史全增
(中国人民公安大学 警务实战训练部， 北京 100038)
摘 要： 当前，我国的司法公开实践中存在着诸多问题，需要对司法公开裁量理论展开系统的研究。同行政裁量不同，司法公开裁量具有主体的特定性、监督的匮乏性、范围的法定性等特点，并受到经济社会发展状况、法律规范状况、法官职业素养和公民权利意识等因素的影响。在司法公开裁量中，法官既要注重程序上的良好公开，也要注重裁判中的释法说理工作。为了促进司法公开裁量权的良好行使，还应当从立法的统制、法院的自我规制和社会统制等方面建构合理的统制体系。
关 键 词： 司法公开； 裁量； 形式公开； 程序公开； 实质公开； 统制
当前，随着依法治国进程的深化，我国的司法公开制度正处于一个前所未有的改革机遇期。公民权利意识的增强，倒逼着司法公开制度的不断完善；科学技术的进步，也为司法公开提供了更多的手段。
但是，在司法公开的实践中也暴露出许多问题。有学者一针见血地指出：“我国的司法公开制度目前仍停留在参观法院、诉讼流程告知、判决裁定上网之类的初级阶段。”[1]这些问题中，既有形式上的违法或不当，如有些法院通过各种方式限制公众旁听，对应当公开审判的案件不公开审判等，剥夺了公众的知情权和监督权；也有对裁判的不充分说理，使当事人无法了解司法裁判的论证过程。有些裁判文书虽然罗列了证据的名称，但却未写明证据所欲证明的案件事实，不注明其对证据的认定理由，只是空泛地说明所适用的法律依据，但却不阐明法律适用的涵摄过程，导致公众无法知晓司法裁判的理由和逻辑，从而对裁判的公正性产生质疑。如山西省高院在“刘文英等21人诉山西省人民政府行政复议不予受理二审行政裁定书”中，对证据的认证说理如下：“本院认为，上诉人提交的证据与本案无关联，本院不予采信。被上诉人提供的证据来源合法，且与本案相关联，本院予以采信。”*刘文英等21人诉山西省人民政府行政复议不予受理二审行政裁定书，http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/sx/xz/201508/t20150824_10388557.htm，2015年8月25日访问。通过该裁定书的上述表述，公众仅知晓该法院对证据是否采信的结果，而决然看不到其论证的过程。但是，由于其在形式上是合法的，当事人也无从救济。从法院和法官自身的角度来说，对裁判结果拒绝说理不仅回避了其说理义务，也规避了公众的监督，从而助长了其恣意的倾向。甚至在有些情况下，法官在制作裁判文书时并非真正考量当事人的利益，而是怎样才能达成自身利益的最大化。
正如一位学者的尖锐批评：“时下的司法公开制度无法有效规制披着‘权力正当化’外衣的权力失范行为……程序性的约束并不妨碍裁判者对事实认定和证据采信的擅断。”[2]因此，为了更好地推进我国司法制度的改革，对司法公开中的裁量及其统制路径的研究，应当成为理论界和实务界重点关注的问题。
关于司法公开的含义，众说纷纭。有学者认为，司法公开是指审判活动向社会公开，允许社会公众旁听，允许新闻媒介的采访报道[3]42。这种观点着眼于审判活动，抓住了司法公开的主要载体，但由于其仅停留在司法程序上，眼光过于狭隘。有学者将司法公开分为实质公开和形式公开两种，前者表现为庭审过程中的举证公开、质证公开、认证公开，庭审中法官的心证公开、判决公开(包括判决的理由公开、判决所适用的法律公开、判决的结果公开)；后者表现为案件的审判对当事人公开、对社会公开[4]。这种说法较好地涵盖了现代司法公开所要求的基本元素，也有利于当事人和公众对司法活动进行监督，笔者赞同这种观点。
司法公开分为形式(程序)公开和实质公开两类。其中，形式上的公开主要是指在程序环节对当事人的公开，如证据在法庭上的出示、公开质证、裁判文书公开等。而实质上的公开是法官对裁判结果及其论证过程的理由说明，如对证据认证、法律适用和判决结果的理由说明等。但是，并非任何司法环节都应向公众公开，基于制度的不完善和人性的弱点，为了保证公正地作出裁判，在有些情况下一些司法环节不得向公众公开或者只能适度地公开。需要指出的是，这种不公开一般是指过程或材料的不公开，而绝非裁判结果及其理由的不公开。
司法公开裁量(也称司法公开中的裁量)，是指在司法过程中，司法机关根据法律所设定的司法公开的范围、标准、限度或原则等，针对一定的事项或事实而作出判断或处置的司法活动。“裁量并不限于实体性的选择，而且还扩展到程序、方法、形式、时限、强调的程度以及其他许多附属性的因素。”[5]2-3司法公开裁量的核心要求在于如何在法律规定的范围和限度之内更好地进行司法公开。根据法律的规定，有些情形属于绝对的公开，法官并无任何裁量权限，如裁判结果对当事人的公开。而大多数情形属于裁量行为，法官对司法公开具有或多或少的裁量权。
司法公开并不仅仅是审判程序的公开，而是通过向当事人或社会公众展示司法的过程，证明法院是遵循法定程序，依法、公正和及时地进行审判活动的。进入司法程序的各方必然存在利益上的诉求，往往会本能地选择对自己有利的法律解释，并对法院的不利裁判有种天然的不信任。特别是法院在诉讼过程中是怎样解释和适用法律的，为什么作出此种裁判而非另一种裁判，不同的人都会有不同的理解。因此，在司法过程中，无论是程序上还是实体上，法官必须良好地行使其裁量权，让公众相信其决定的作出是基于对法律的合理解释，并没有恣意或滥用其裁量权的现象。
(1) 主体的特定性。同行政公开中的裁量不同，司法公开裁量的主体是法院及其法官，且以法官为裁量的直接承担主体。无论是立法机关、行政机关，还是社会团体和个人，都无权作出司法公开的决定，即使是其对司法公开中的裁量有不同观点，也无权干涉。
(2) 外部权力监督的匮乏性。司法作为最终的法律救济途径，法官在法定范围内怎样进行司法公开，在事实上难以受到外部的主动监督。法官在司法过程中的心证路程与法律适用等，往往也不会主动展现给外部。特别是在二审程序中，法官的司法公开决定一般是没有外界监督的。因此，司法公开裁量一般缺乏外部权力的有效监督，需要通过法律和司法解释事先规范司法公开行为。
(3) 范围和程度的法定性。由于司法救济的最终性，为了规范和促进法院合理地行使其裁量权，法律应当尽可能详细地确定司法公开裁量的范围和程度，而不应仅仅限于原则性的要求。司法公开中的裁量既涉及到程序问题，也涉及到实体问题。对于法律明确规定应当予以公开的内容，法院应当依法进行公开；对于法律规定禁止公开的内容，法院不得公开；在法定界限之内，法官应良好地行使其裁量权，提升其裁量的合理性。
任何制度实践都是历史的产物，司法也不例外。法官在司法过程中如何行使其司法裁量权，必然受到经济社会发展状况的显著影响。因此，既要从历史的纵向角度来审视司法公开裁量的开放与进步过程，也要从横向来考察不同地区司法公开裁量的合理度。如我国东西部地区的经济社会发展状况是不同的，在经济发达的京沪等地，公众的法治素养整体较高，获取信息的渠道更加畅通，因此对司法公开裁量提出了更高的要求。在诉讼中，当事人和公众往往会主张自己对各种事项的知情权，甚至从正当程序的角度提出更高的要求。而在经济社会较为落后的地区，人们往往对司法公开停留在质证公开和裁判结果公开的程度上，缺乏良好裁量的要求与意识。从公权力的角度来看，在经济社会较为发达的地方，法治水平一般较高，当地政府相对来说更加开明，也更愿意服从规则之治，更为尊重司法权，因此法官较少受到外界的干预，可以依法来作出裁断。而在经济社会较为落后的地方，当地政府往往对司法干预较多，并且难以容忍在诉讼中败诉，必然会通过各种途径向法院和法官施加压力。
司法公开绝非在真空环境中的公开，各级法院应当根据当地情况，合理地制定相应的司法裁量公开的政策，促进公开目的的实现。因此，司法公开裁量的合理程度并非全国一盘棋的，而是受到当地经济社会发展现状的显著影响。如果贸然提出绝对一致的要求，在许多方面可能并不具备相应的实现条件。如通过网络直播、电视直播和微博直播等，都对法院提出了更高的要求，如果当地财政状况或软硬件条件不具备，必然在事实上是无法实现的。
司法公开裁量受到了现有法律规范和司法解释的直接规制。如根据三大诉讼法和司法解释的规定，法官必须在法定范围之内进行裁量，否则即是违法。但是，由于立法规制的严密情况不同，在法律规定过于原则时，法官就有较大的裁量权，而在法律规定较为严密的情况下，法官的裁量权相应地缩小乃至收缩为零。如根据《刑事诉讼法》第274条规定，对于未满18周岁的被告只能进行不公开审理，法官并无任何裁量权。有关司法公开的法律规范和司法解释越健全，法官在行使其裁量权时受到的羁束就越大。而当立法和司法解释关于司法公开的规定特别疏略时，法官的裁量权就相应增大，当无法可依或仅有法律原则要求时，法官甚至只能依据立法目的和法律原则来行使其裁量权，容易导致裁量权的滥用。
司法公开规范的完善状况也直接影响了法官抗干扰的能力。法律规定和司法解释越严密，对法官的约束就越大，法官也可以此为凭籍来对抗外界干扰，从而可以在规范要求的范围内行使其裁量权。而当规范不严密时，外部力量往往会以此为由干扰或影响法官的司法公开裁量行为。
相对于其他外部因素，法官的职业素养是司法公开裁量水平的决定性因素。法官对法律的理解和适用能力、对证据的审查和认证能力、对司法程序的遵守和驾驭能力，都会显著地影响其裁量水平。法官的职业素养包括两个基本方面，其一是职业道德方面，包括法官对其职业性质和职业荣誉的认知，面对外部诱惑或压力的抵抗意志，以及追求司法公正的理想坚守力等。其二是法律素养方面，包括法官对现行法律和司法解释中关于司法程序公开规定的理解和应用能力、对实体法和程序法的理解和适用能力、对证据的审查和认证能力等。这两者中，职业道德决定了其是否会进行良好的裁量，而法律素养决定了其是否具有良好裁量的能力。
“公民权利意识和司法民主监督意识发展的程度通常是司法程序公开范围的决定因素之一。”[6]从个体上讲，具有较高权利意识的公民往往对司法公开具有更高的要求，难以忍受不合理的裁量，在诉讼过程中会积极同法官进行交流与沟通。法官面对具有较高权利意识的公民，不得不谨慎地行使其裁量权，从而有助于提高司法公开裁量行为的合理性。从整体上来讲，公众权利意识越高，就会对司法公开提出更高的要求，相应地会影响整个司法公开的制度体系，乃至促进司法体制的进步。一般来说，法治发达地区的公众往往会更加信守和尊重法律，即使是败诉后也会更多地从法官的裁断中去寻找依据，而非通过其他途径来向法官施压或求情。法官在裁断过程中无需过多考虑法律之外的因素，可以较为客观公正地作出裁判。而在法治落后的地区，司法总是蒙上一层神秘的面纱，并且公众也是倾向于服从这种现状，法官不得不更多地考虑这些法外的因素。在司法实践中，当事人有权知悉和获取和自己有关的信息，除了法定不得公开的信息外，公众也有权获取自己感兴趣的相关信息*参见孙立智《完善司法公开制度保障公民知情权》，载《人民论坛》2015年第2期。。公民权利意识既是制约司法公开裁量的一个客观因素，也是促进司法公开裁量进步的一个极具动态性的因素。在公民权利和司法裁量权的博弈过程中，公民的权利意识越高，司法权受到的制约就越大，公开的范围越广，程度就越大。
司法过程(程序)的公开，是指法院在诉讼活动中按照诉讼法以及司法解释的要求，将诉讼活动的具体步骤、方法、时限等向当事人和社会公开。“司法公开源于司法民主的要求，是司法民主的重要形式，司法民主是司法公开的内在动因和本质属性。”[7]司法过程的公开有助于保障当事人和公众的知情权与参与权，提高司法公信力和降低司法成本。为了规避公开的风险，各级法院选择性公开现象比较严重，如对应当公开审判的案件选择不公开，拒绝公众旁听等。对于司法公开的裁量问题，不仅在于司法机关本身，而应立足于更大的背景下进行思考。
“正义不仅要被实现，而且要以显而易见和不容置疑的看得见的方式实现……问题的答案不在于实际发生了什么，而在于可能发生什么。”[8]102法院在诉讼过程中，应当从宪法确定的法律地位出发，善于和敢于通过良好的司法公开促进司法改革的进步。程序上的公开在于论证实体的合法公正性，如证据材料在法庭上的出示，其本身仅属于程序问题，但其目的在于通过材料的出示向当事人和法庭公开，进而当事人可以在法庭上展开有效的公开质证。法官在司法过程中应坚持“公开为原则、不公开为例外”的要求，将案件的审判流程信息、法院的工作情况和公共信息等及时公开，公布案件进展和审限变更情况，方便当事人行使诉讼权利。通过诉讼过程的良好公开，将法官的活动置于当事人和公众的监督之下，法官必将会积极地提高自身的法律素养和办案质量。法院应通过审判流程信息公开平台把形成裁判的全过程展现在当事人面前，使司法过程更加透明，减少暗箱操作的空间。法院应针对不同人群的实际需求，利用互联网的优势，通过多种渠道和载体，使当事人及诉讼代理人能够通过便捷、人性化的方式查询相关案件信息，充分体现司法为民、阳光司法的价值追求。如我国庭审直播、庭审微博直播就是一种特殊的司法公开方式，在一些发达国家如美国目前还较少有类似的做法*参见关升英《美国司法公开制度及其启示——关于赴美学习考察司法公开制度有关情况的报告》，载《山东审判》2014年第6期。。大数据时代，将裁判文书在网络上公开已经不成问题，关键是怎样合理地设定搜索关键词，便于公众进行检索。由于海量数据的出现，必须建立合理的数据搜索系统，否则会使利用数据库的公众无所适从，导致数据库效益的降低。
对于法官来说，“更重要的不是公开与不公开的问题，而是法律道理阐释得充分与不充分的问题。”[9]我国现行法律和司法解释虽然设定了较为详细的司法公开制度，然而在实践中这些制度实践往往更具有形式意义，无论是庭审直播还是裁判文书公开等，大多都停留在表面上，而无法使当事人和公众深入了解关键环节，如对诉讼参加人的权利义务告知走过场，对证据的认定缺乏认证过程等。此外，庭审程序是如何影响裁判结果的，裁判结果经历了何种论证过程，都不是形式公开所能回答的。这种公开对于保障当事人的合法权益并无实质作用，乃至成为侵害当事人合法权益的工具。裁判文书的格式化虽然有助于减少法官的工作量和提升工作效率，但是也导致法官对裁判文书的撰写停留在文书的内容填充上，而非怎样更好地说理上，当事人难以厘清法院作出裁判的理由。因此，法官应当尊重各方当事人的不同立场和观点，并在裁判文书中展示自身立场背后的逻辑与依据，无论公众是否认同法院的裁判，都会理解该生成路径绝非是武断和恣意的，而是合法与理性的。
形式上的公开是单向度的和消极的，更多地具有工具价值和宣示意义，只要法院根据法律规定完成了相应的公开义务，则其就是合法的，法院的责任就到此为止了。而实质上的公开是多元的和积极的，致力于建立一个理性对话的平台，在此过程中法院根据法律规定的公开范围和程度，秉持良好裁量的理念，积极地释法说理，而绝非仅将公开看作一种负担或义务。法国学者达维德指出，判决必须说明理由，“对于我们这个时代的人，这个原则是反对专断的保证，也许还是作出深思熟虑判决的保证。”[10]132因此，怎样把道理说明白，就成了司法公开中的重要任务。法官应当对其认定的法律事实及其认定过程和理由、适用的法律依据及其理由、裁判的结果及其理由进行详细的展示，让当事人在诉讼过程中知晓其每一个决定背后的理由，具体包括以下几个方面：
(1) 对证据是否具有关联性、可采性以及证明力大小判断的理由阐述之公开；
(2) 对基于证据分析而认定案件事实情节理由的阐述之公开；
(3) 对审理案件之相关法律解释和适用内容的公开；
(4) 对填补“法律漏洞”之法理分析内容的公开；
(5) 当可适用于案件审理的实体法规有多个，并且规定内容不同甚至相反时，应详细阐述法律选择的理由[11]157。
法官在诉讼过程中应当秉持中立的立场，增强裁判说理性，这也有助于判决书的说理性更全面、更透彻。
因此，司法程序上的公开更加注重秩序与权力，仅仅停留在合法性的低层次要求，而裁判理由的公开则更加关注权利，将公开视为实现司法价值的路径，更加注重合法性与合目的性的统一。
作为外部的最主要统制路径，立法应当对司法公开的范围和程度、公众参与的路径、司法公开的考核评估机制、司法公开监督等方面进行细化，以有效统制司法裁量权的行使。目前，虽然宪法、人民法院组织法和三大诉讼法都对司法公开作出了规定，但是这些规定还是过于原则和笼统，基本上停留在形式公开的阶段，并未给如何有效规制司法裁量权提供法律依据，并且规定交叉重叠、规范性不足的现象[12]。如由于法律监督机制的匮乏，导致在法律层面对司法公开的监督及其责任追究缺乏严密的法律依据。由于法律缺乏对司法公开考评机制的要求，对建立何种考评机制、考评包括哪些指标、如何实施考评、考评结果的公开及其评价等，在实践中都出现了不规范的现象。
在具体的司法公开方面，由于法律规定的不完善，许多直接涉及当事人权益的诉讼活动都存在于暗箱之中，当事人无法对此进行监督。如由于合议庭的意见和审判委员会的讨论情况不公开，使当事人无法真正参与到决定其权利义务的诉讼过程中去，庭审容易成为一场认真表演的木偶戏，公众的知情权与合法权益受到了侵害，并难以对其进行民主监督。当事人也会对司法裁判结果产生质疑，乃至完全不信任现行的司法体制，容易导致其以极端的方式对抗不利判决。因此，立法应当对司法程序和裁判说理制度进行合理规制，使当事人可以对法官的裁断具有合理的预判，并避免法院的恣意或滥权行为。但是，基于立法自身的局限性，应认识到立法不可能太过于细化地对司法公开裁量权进行统制，而应当侧重于为其他统制方式确立相应的依据、标准和路径。
在立法统制乏力的情况下，法院系统的自我规制就成了司法公开裁量的最有效统制路径。最高人民法院可以根据法律关于司法公开的原则和要求，制定有关司法公开的规范性文件，规制司法公开裁量权。如《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，对在互联网上公布裁判文书的范围、内容、责任主体、匿名处理和信息保护等内容作了较为详细的规定，有助于各级法院执行操作。在最高法院的司法解释之下，地方各级法院也可以根据本地实际和实践经验制定相应的规定，以规范本院和下级法院关于司法公开的裁量。如2013年浙江省高院制定了《浙江法院阳光司法指数评估体系》，该指数共包括7项一级指数和26项二级指数，以发挥评估指数的导向作用，扩大司法公开的范围和广度，真正实现以公开促公正的目的*浙江法院阳光司法指数评估体系，http：//hzzy.zjcourt.cn：88/art/2013/9/15/art_1847_99482.html，2015年8月10日访问。。浙江省法院的阳光司法指数制度，也被有些实务界人士认为是我国进入司法公开数据化精细化时代的标志。
为了量化对司法公开裁量的统制，应建立司法公开的内部评价制度，以督促责任人将司法公开工作落到实处，促进司法公开裁量权的理性行使。各级法院应当按照法律、司法解释和相关规定的要求，结合本单位的实际，科学设置评价项目和分值，对司法公开工作进行合理的评价考核。各级法院特别是高阶法院应推动司法公开裁量的良好规制，促进司法公开从形式公开走向实质公开。正如有学者指出，在法院内部存在着司法意志和行政意志，当两者发生冲突时，行政意志往往会在法律之外给司法意志定规则*参见夏敏《司法公信力在于祛除司法潜规则——以人民法院的司法公开为视角》，载《法学论坛》2012年第1期。。因此，在建构司法的自我统制机制时，应当防止司法规则对法律规定的僭越。
客观地说，最高人民法院和地方各级法院为司法公开作了大量工作，其成绩是有目共睹的。但在此过程中，法院系统往往秉持一种自上而下的单线思维和封闭模式，将法院视为司法公开的绝对主导，而忽视了公众的主体地位。如果将公众视为司法公开的被动接受客体，其结果将是公众并不了解或不理解司法公开的各项制度及其实践，进而导致司法公开中的裁量滥用乃至违法问题。对公民主体地位的尊重，也是对我国宪法关于“一切权力属于人民”的回应。因此，应当摒弃司法公开中的权力本位主义，积极吸纳社会各界力量参与进来。法官应当杜绝在司法公开中的恩赐心理，认识到司法公开是实现社会正义的必然路径，并充分尊重当事人的主体地位与合法权益，实现良好裁量的公开实践。公众只有通过良好的司法公开，才能了解到司法的路径及其逻辑，进而信任与理解司法裁判，尊重司法机关，并建立一个良性循环的司法环境。但是，司法公开也应当回溯其公开的目的，如果因为公开而导致更大的不正义时，那么法官应当考虑这种因素，并作出不公开的决定。
在社会统制方面，需要重点关注媒体、法学家和律师的参与。其中，需要为媒体监督确立合理的参与框架，依法保障媒体对审判活动的旁听与报道。在自媒体时代，打破了传统媒体对司法公开的监督模式，公众可以随时将其意见在网络上发表。法院适应这种新的监督模式，并努力提升司法公开的质量。法学家对司法公开裁量实践的关注与研究，既可以促进理论的发展，也可以直接对具体案件中司法公开是否适当予以评价，因此也具有特别重要的地位。律师是法律共同体的一员，不仅可以通过案件代理活动对司法公开裁量进行直接的监督，还可以通过多种形式，如对案件进行研讨和评价等，对司法公开裁量中存在的问题提出自己的见解。因此，社会的统制覆盖了司法公开的诸多层次，也是司法公开实践状况的指示器，对促进司法公开的合理裁量具有特殊的作用。
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(责任编辑：吉海涛)
SHI Quan-zeng
(Policing Training Department, People’s Public Security University of China, Beijing 100038, China)
Abstract： Currently, there are many problems in the practice of open judiciary in China. The systematic research is needed on the theory of judicial discretion. Being different from administrative discretion, judicial discretion has the characteristics such as the specific subject, the insufficient supervision, and the statutory scope. And judicial discretion is affected by the factors such as economic and social development, legal norms, judge’s professional quality, and right consciousness of citizens. In the open judicial discretion, judges should not only focus on the good publicity of procedure, but also pay attention to the interpretation and reasoning work in judgments. In order to promote the good exercise of judicial openness discretion, reasonable control system should be built from the aspect of legislative control, self-regulation and social control of legislation.
Key words： open judiciary; discretion; form openness; procedure openness; substance openness; control
中图分类号： DF 81
文献标志码： A
文章编号： 1674-0823(2016)01-0020-06
doi：10.7688/j.issn.1674-0823.2016.01.04
作者简介： 史全增(1980-)，男，河北魏县人，讲师，博士，主要从事行政法、警察武力使用、私人参与警察执法理论等方面的研究。
基金项目： 北京市法学会2015年市级法学研究课题(BLS[2015]C003)。
收稿日期： 2015-09-12
致谢：在本文的写作过程中，河北省枣强县人民法院的董春洲法官为笔者提供了诸多有益的参考意见，在此致谢，当然文责由笔者自负。
*本文已于2015-11-04 17∶02在中国知网优先数字出版。 网络出版地址： http：∥www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20151104.1702.004.html