郑 坤
(西南大学 法学院， 重庆 400716)
摘 要： 负面清单管理模式是我国深入外商投资管理改革的重要突破口，标志着我国深化市场准入制度改革的决心。对外商投资主体，负面清单奉行“法无禁止即可为”的法治理念；对政府管理机构，负面清单则重申“法无授权即禁止”的义务推定。法治经济不仅要求在市场经济中发挥市场在资源配置中的决定性和基础性作用，而且要求政府在市场经济中必须依靠法治思维和方式进行经济管理和经济改革。负面清单管理模式既是法治经济精神的具体落实，也是法治经济精神的重要保障。
关 键 词： 负面清单； 法治经济； 市场经济； 外商投资； 市场准入； 管理模式
“负面清单”是现代法治经济的一种管理模式和精神理念，是目前国际通行的一种外商投资管理办法，其典型特征是认为法律法规没有明确列举的禁止事项都属于法律允许事项。这一管理模式目前已被70多个国家和地区所广泛采纳[1]。我国上海自贸区于2013年在外商投资领域率先实行“非禁即入”的负面清单管理模式[2]，其新发布的《2015版自贸试验区负面清单》全面适用于上海、天津、福建、广东四大自贸区，并将在全国逐步推行*2015年《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》。。十八届三中全会在全面深化改革的决定中明确指出：“在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单以外领域”*2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。，这是关于“市场主体法无禁令即可为、政府法无授权即禁止”的鲜明阐释，充分体现了对“社会主义市场经济必然是法治经济”的深刻认识。负面清单管理模式是法治经济的理性体现和具体落实，也是法治经济的重要保障。
负面清单对市场主体采取“非禁即入”的模式，源于私法自治的法治理念；对于政府，负面清单则采取“非授即禁”的模式，源于有限政府的法治理念[3]。从法治经济的层面来看，负面清单管理模式是法治经济的理性体现。经济与法治是现代文明的两大基石，经济发展关注物质财富的生产，法治则保障财富的分配与交易。随着现代法治理念与市场经济的发展，法治与经济两者紧密融合，相互促进，“市场经济必然是法治经济”已达成共识[4]。在法治经济层面，市场主体在法律的禁止范围外有广泛的行为自由，可以根据自己的意思产生、变更、消灭经济法律关系。对于政府而言，法治经济要求政府必须在授权范围内行使权力，简政放权，构建有限政府。负面清单管理模式是法治经济理念的回归与彰显，也是法治经济理念的集中体现。
负面清单管理模式与法治经济的联系首先表现为对待市场主体自由精神的一致性，即在经济新常态下，在市场准入和竞争方面各类主体的实际法律地位应该是平等的，政府在法律授权之外无权干预市场主体的自由市场行为[5]。从政府理论层面看，负面清单深受“有限政府”学术理念的影响。“有限政府”的核心包括权力分立与制衡、免除强权政治与非法限制自由。有限政府理念深刻揭示了市场主体应当在法律禁止的范围外充分享有自由。现代法治经济理念确认了市场主体在法律禁止范围外可以依据其自由意思设立、变更、消灭经济法律关系，追求预期法律效果，并受法律保护的自由。对市场主体而言，法治经济遵循的最高原则是“法无禁止即可为”。负面清单管理模式符合“法无禁止即可为”的精神，而这种精神也是法治经济的集中体现[3]。
负面清单管理模式和法治经济都强调以法律主治的方式来对外商投资进行管理。法律主治的管理方式是相对政府高权的管理方式而言的。政府高权实质上是一种强制管理方式，即由政府出台强制性规范，事无巨细地规定外商投资的范围，一旦超过范围即有可能被宣告无效。政府高权管理方式不仅常常产生滞后性，而且束缚了市场主体的创新创业行为，且成本高昂，效率低下[6]。法律主治的管理方式赋予市场主体在法律禁止范围外的充分自由。在法律主治管理模式下，通过法律设定禁止的范围和界限，允许市场主体在界限外进行充分的自主创新活动。市场主体依照意思自治形成法律关系所体现的正是法治经济的理念。正面清单管理方式向负面清单管理方式转变，其实质是政府高权向法律主治的转变。正面清单采用政府高权的列举方式规定市场主体可为的行为，而负面清单则采用法治经济的管理方式规定市场主体不可为的行为[6]。负面清单管理模式与法治经济都采用法律主治的管理方式，充分体现意思自治原则，承认了市场主体的独立人格，其宗旨都是促进经济的全面发展。
由正面清单向负面清单的转变，实质上是管理模式的转变，其不仅仅保障市场主体的市场准入自由，还扩大了市场主体参与市场自由竞争的行为范围，从而实现了法治经济的管理创新。法治经济是指市场主体的市场准入行为和市场竞争行为在法律禁止的范围外应由自己决定，而非政府决定，政府管理市场主体的行为应由法律授权，而非政府规定[7]。中国经济经过30多年的探索发展，学界对“社会主义市场经济必然是法治经济”已基本达成共识。法治经济充分考虑到市场主体能够最大效率地创造经济效益和社会效益，但法治经济如果仅停留在理念层面，那么市场主体在现实中所面对的依然是复杂、繁琐、限制、审批的管理模式。因此，法治经济不仅仅要求在理念上进行创新，更要求现实管理的创新。
与正面清单管理模式相比，负面清单管理模式奉行“法无禁止即可为”的理念，其所带来的最大变化是对法律空白地带的管理创新[8]。市场变化多端、外商投资复杂多样，政府管理水平有限，不可能对管理事项做出事无巨细的规划。对于法律明确授权以外的事项市场主体是否可为，政府应采取怎样的管理态度，采取正面清单管理模式和负面清单管理模式存在截然相反的答案[9]。具体来说，负面清单管理模式对“空白地带”主要有以下两项创新：
第一，市场主体的准入及其市场竞争行为。关于“空白地带”的市场准入及其市场竞争问题，法治经济并没有给出明确的答案。法治经济语境下，市场主体遵循“法无禁止即可为”的原则，但是对于空白地带是否禁止，法律选择了沉默。市场主体进入空白地带并从事市场行为后，面临着法律将空白地带设为禁止的不确定风险。按照正面清单管理模式，市场主体无法自由进入‘空白地带’从事市场竞争行为，严重限制了市场主体的自由经济活动[10]。而在负面清单管理模式下，只有法律明确禁止的领域市场主体才不得进入和从事竞争行为，凡是无明确禁止的，即可以自由进入并从事自由竞争行为[11]。
第二，政府的管理与干预。长期以来，受计划经济体制的影响，我国政府对经济的管理与干预程度很深，其管理与干预范围可谓“只有想不到，没有做不到”，给权力寻租留下了巨大空间。诚然，在社会主义市场经济建设初期，政府强有力的管理与干预比发挥市场的主导作用更具效率。在这种计划体制与干预理念的影响下，政府试图对经济活动进行事无巨细的管理与干预，特别是对于大量的空白地带而言更是如此。长期以来，市场主体是否能进入、是否能进行自由竞争，在很大程度上取决于政府自由裁量式的管理与干预。由于享有广泛的自由裁量权，作为管理者的政府也缺少动力进行管理创新[12]。而负面清单管理模式对政府采取“法无授权即禁止”的原则，实行全面简政放权，避免政府对空白地带设置额外条件或变相进行行政管理与干预。可以说，负面清单管理模式推动了政府简政放权的管理创新，放宽了市场准入条件，促进了市场的自由竞争，充分阐释了法治经济的制度价值和经济潜能。
总之，对法律“空白地带”的不同态度是正面清单与负面清单两种管理模式的主要差异所在。在法治经济语境下，应该尽可能赋予市场主体行为自由。经济与法治越发达，意味着市场体制越完善，才能广泛吸引外商投资，持续活跃市场交易，为中国经济新常态提质增效、行稳致远提供重要动力。法治经济既是法律尊重市场经济的重要体现，也是经济对法律保障的本质要求。法治经济的核心内容是用法律的手段充分保障经济和尊重自由[5]。负面清单管理模式是法治经济的管理创新，促进政府真正保障各类市场主体自由平等地进入清单外的各个领域，从而使市场主体更加公平地开展竞争，更加自由地创业创新[13]。
法治经济的宗旨在于保障市场主体行为自由的同时，对政府的行政行为进行限制。如前文所述，法治经济作为一项原则，更多地是一种理念，若缺乏具体制度措施的支撑，法治经济将难以真正实现。负面清单管理模式不仅仅是法治经济的集中体现和管理创新，更是法治经济的重要保障，其从法律的角度明确界定了禁止进入市场的范围，其余的则由市场主体意思自治[14]。负面清单管理模式为政府干预经济设定了边界，即不得妨碍市场主体依法应当享有的自由，从而优化了资源的有效配置，促进了市场经济的长足发展。负面清单管理模式在规范政府对经济干预的过程中发挥的主要功能如下：
第一，促进政府管理向社会治理的思维转变[15]。负面清单管理模式以排除法为市场主体作减法，以否定性列表的方式为投资者列出投资禁区，其余领域则非禁即入。负面清单在对政府进行简政放权的同时，将一些具体的管理事项交由社会完成，由市场主体依照市场规律进行自主调节，充分赋予市场主体以“权利+政府服务”的理念，转变了正面清单管理模式下“义务+政府监管”的意识[16]。负面清单管理模式促进了政府管理向社会治理的思维转变，推进了政社分离，激发了社会主体管理公共事务的积极性，增强了市场活力，促进了政府、市场、社会的良性互动。
第二，助推简政放权、明确法定责任。负面清单管理模式是深化体制改革“权力清单”、“责任清单”、“负面清单”三张清单中“负面清单”的直接表现，不仅明确了市场主体不可为的范围，做到了“法无禁止皆可行”，也是对“权力清单”和“责任清单”的热情回应。负面清单管理模式以排除法的方式推动政府明确承诺“法无授权不可为”、“法定责任必须为”，从更深层次上推动政府以法治经济的理念和思维进行政府管理体制改革，助推简政放权，明确政府的法定责任[17]。可以说，负面清单管理模式在给市场主体松绑的同时，绑住了政府乱作为的手，明确了政府的责任，确立了政府与经济的新关系。
第三，规范政府的信息公开，促进政府行为的公开化、透明化。法治经济在限制政府权力的同时，也要求政府行为必须是公开透明与可预期的。负面清单管理模式有利于发挥市场在资源配置中的决定作用，降低交易成本，同时将政府的自由裁量权排除在法律空白地带之外，极大促进了市场主体的行为自由，有效遏制和减少了权力寻租和权力腐败[18]。负面清单管理模式将非禁止事项从事前审批转为备案，要求政府形成完善的备案体系和信息公开制度，减少了政府对经济的不必要干预与管制，实现了行政行为的公开化、透明化和可预期性，营造了公平、有效率的经济环境。
负面清单管理模式使得法治经济的保障有了具体的实现路径。从制度层面上讲，负面清单管理模式进一步扩大了市场主体的行为自由，具体表现为法律对市场主体在“空白地带”可自由行为持认可态度，而且要求行政机关在行政管理中不得设置额外条件进行限制[10]。从观念层面上看，负面清单管理模式代表国家治理观念的变化，促进政府管理向社会治理的思维转变，对政府和市场的边界进行明确界定。从具体措施层面看，负面清单管理模式对政府进行简政放权，规范政府的权力范围和责任范围，提升了政府行为的公开化、透明化程度，真正保障了市场主体的权利[19]。
负面清单管理模式与法治经济具有内在契合性。目前是我国深化经济政治体制改革的攻坚期和深水期，负面清单管理模式是新时期我国调整经济法律关系的重大转变。该模式肯定了法治经济对市场主体实施“非禁即入”、对政府实施“非授即禁”的理念，最大限度扩宽了市场主体的自由行为空间，使得市场主体得以充分发挥其市场判断和市场决策能力，减少了市场主体面临的市场准入风险、创新创业风险、法律空白风险和法律行为不确定风险，提高了经济的竞争效率和公平水平。
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ZHENG Kun
(Law School, Southwest University, Chongqing 400716, China)
Abstract： Negative listing management mode is an important breakthrough of deepening the management reform of foreign investment in China, which symbolizes the determination of deepening the reformation of market access regime in China. As for foreign investors, negative list pursues the philosophy of law of “no prohibition is free legally”; as for government agencies, negative list declares the obligations presumption of “what is not authorized by law is prohibited”. Legal economy not only requires that market should play a decisive and fundamental role in resource allocation in market economy, but also demands that government must manage and reform economy in legal thinking and legal way. Negative listing management mode is not only the manifestation of the spirit of legal economy, but also an important guarantee for the spirit of legal economy.
Key words： negative list; legal economy; market economy; foreign investment in China; market access; management mode
中图分类号： D 922.6
文献标志码： A
文章编号： 1674-0823(2016)02-0175-04
doi：10.7688/j.issn.1674-0823.2016.02.13
作者简介： 郑 坤(1992-)，女，福建福州人，硕士生，主要从事环境与资源保护法等方面的研究。
收稿日期： 2016-01-08
(责任编辑：郭晓亮)
*本文已于2016-03-23 15∶24在中国知网优先数字出版。 网络出版地址： http：∥www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20160323.1524.030.html
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