梁燚鑫，杨利雅
（沈阳师范大学法学院，沈阳110034）
摘 要：转租是有别于租约让与和普通租赁的特殊租赁形式。在转租方面，世界各国立法大致可分为自由主义、限制主义和区别主义三种模式。我国《合同法》第224条关于转租的规定采限制主义，这虽然减轻了司法任务，促成了判决统一，但因不区分转租与租约转让且不分租赁之具体情形一概加以限制未免显得过于笼统，且该规定本身有违公平原则。在当前政治经济背景下，平衡当事人之利益显得尤为重要。借鉴自由主义的立法模式对现有制度予以修正，并对民事和商事租赁进行区别，对动产和不动产租赁采取不同规则具有重要意义。
关 键 词：租赁；转租；自由主义；限制主义；区别主义；商事租赁；动产租赁；不动产租赁
近年来，我国城市化进程加快，城市人口激增，造成地价昂贵，房屋购置不易，赁屋而居成为城市中低收入者之首选。虽然租赁是合同法规定的典型合同之一，但法律法规对作为租赁重要组成部分的转租制度却鲜有提及，目前仅见于我国《合同法》第224条。过于原则的规定，毫不意外地引起了理论上的争议和司法实务上的困难。
《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”从该条可以看出，一是在出租人同意的情况下，承租人可以转租；二是在未经出租人同意的情况下可以解除原租赁合同，即出租人同意与否在一定程度上决定了转租的命运。但是否因此就可以得出“非经出租人的同意，承租人不得将租赁物转租给第三人”或“承租人非经同意，亦可转租第三人”的结论，则不无疑问。
关于出租人许可主义的合理性所在，有备案管理说、出租人利益保护说及租赁人格性说等 ① 关于此点尚有“防止出租人渔利”说。本文认为，鼓励公民凭借劳动和智慧创造财富本是市场经济应有之义，防止某人“渔利”着实令人费解。。备案管理说者（如王利明）认为，承租人之所以负有不得擅自转租之义务，是因为我国对房屋的租赁采取备案制度，如果允许随意转租，将导致国家无法对房屋租赁状况进行管理和监控，造成租赁市场的混乱和无序 ［1］。此说将登记之偏好与租赁之情形联系，未免显得有些率断，认为出租人会进行登记而转租之当事人无此倾向也难以令人信服。因此，从备案管理的角度对转租进行限制难谓有理由。
出租人利益保护说认为，允许承租人自由转租有损及出租人利益之虞。在利益保护方面，法律可保护之利益或为情感利益，或为经济利益，或兼而有之。在租赁关系中，通常承租人负有如下三个义务：支付租金、保管和维护租赁物之价值及返还租赁物 ［2］。因此，如果从保护出租人经济利益角度来限制转租，必须有转租会影响上述义务履行之可能。首先，在租金支付能力方面，应认识到转租并不是租约转让，转租发生后承租人并未退出租赁合同，仍然对出租人负有给付租金的义务，履行义务人不变，则履约能力自不会减损。相反，承租人因可从次承租人处获取租金，反而增强了向出租人给付租金的能力。故认为转租会减弱给付租金能力是明显站不住脚的。其次，在租赁物的保管维护方面，转租不过是使租赁物的使用人从承租人变为次承租人。认为转租会减弱租赁物的维护效果，就意味着认为次承租人的维护能力比承租人低，如此想法恐怕对次承租人有失公允。并且对租赁物的保存程度似乎只与当事人的使用习惯和使用频次有关，而与是承租人还是次承租人之身份没有必然联系。因此，认为转租必然不利于租赁物之保管维护并不合理。再次，租赁物的返还与租赁物的保管维护关系甚大。前已论及，租赁物的保管良恶与使用人的身份无关，更何况随着出租人公司化、商业化，其日益注重对效益的追求，而租赁物不过是追求利益的工具 ① 作为纯粹盈利工具的租赁物所承载的人格性微乎其微，实不足以受法律之保护，因此从租赁人格性角度来限制转租理由并不充分。，因此出租人更看重者无非是承租人的资金实力。相比于租赁物的返还，有时出租人更在意租赁物因承租人原因毁损时可以获得适当赔偿之可能。况且租赁物可维修、可替代者不在少数，且对租赁物进行转租可以使更合适的人进行使用收益，能更优地配置社会资源，更符合市场经济规律。因此，从经济利益方面对转租进行限制说不通。最后，在情感利益方面，虽然在房屋租赁中出租人可能因与承租人对房屋进行共同使用而产生一定情感联系，但因此认为承租人转租可能损及出租人的情感利益而反对转租并无理由。因为在租赁关系存续期间，法律允许出租人对租赁物自由出卖，此时承租人虽然享有优先购买权，但多因无法负担租赁物之价格而不得不接受与买受人建立租赁关系的结果。很明显，如果能购买又何必租赁呢？假使认为有情感利益需要维护，法律又如何会弃承租人的情感利益于不顾呢？况且在营业性租赁中，特别是网购兴起后，有些租赁甚至是在网上完成的，出租人与承租人根本素未谋面，认为二者之间能建立起情感联系则更是无稽之谈。因此，出租人利益保护说和租赁人格性说亦不能对限制转租作出合理解释。
笔者认为，《合同法》关于转租的规定不甚合理。首先，从公平正义的角度来看。在现行租赁中，尤其是在城市房屋租赁中，出租人多为资金雄厚的开发商，而承租人则多为社会之弱势群体。由出租人掌控转租的命运，可能导致出租人在得知承租人转租后故意隐忍不发、“骑驴找马”，若遇到更优的承租人，以未经出租人同意转租为由解除合同；未遇到时，则以解除合同扣除押金相威胁，向承租人要求增加租金。并且，使出租人享有合同解除权，将使承租人和次承租人处于不测之地。再者，缘何出租人可通过转让租赁物轻松地从租赁关系中解脱出来，而本身已不堪生活之重负的承租人必须受租赁合同这一桎梏的约束？不难看出，《合同法》的规定对出租人和承租人的权利作出了不对等的保护。法律给予一方特别的保护，往往需要该方因智力、体力或经验上的不足而在法律关系中处于弱势地位，若不进行特殊保护则不足以维护其利益。此类法律多以“某某保护法”命名。作为“调整平等主体间权利义务”的《合同法》对处于优势的出租人的利益进行了倾斜，此种损不足而补有余的做法，明显不符合民法的公平原则。因此，既然法律允许出租人通过自由转让租赁物进行租约转让，那么在比租约转让更轻的转租问题上对承租人多加限制是没有道理的。其次，租赁权的实质是让渡对物的占有、使用和收益的权利，并非让渡所有权。既然将物出租非以享有所有权为必要，则基于租赁合同而取得租赁物占有、使用、收益权利之承租人应当然有权转租租赁物 ［3］。综上，《合同法》的规定不甚合理，应予以修正。
对于转租问题的规定，不同国家和地区的立法大致可分为三种模式，即限制主义立法模式、自由主义立法模式和区别主义立法模式。
1.限制主义立法模式
限制主义模式下，法律明确规定无论是租约转让还是转租都应取得出租人同意，非经同意不得转租。采限制主义模式的主要有德国、韩国等。《德国民法典》第540条第1款规定：“非经出租人许可，承租人无权将租赁物交给第三人使用，尤其无权将租赁物转租。” ［4］《韩国民法典》第629条也规定：“承租人非经出租人同意不得让与其权利或转租租赁物。承租人违反前款规定的，出租人可以终止契约。” ［5］《葡萄牙民法典》则将转租的效力寄予出租人的承认 ［6］。我国台湾地区“民法”也规定，将租赁物转租于他人需经出租人同意 ［2］。对于租赁权的让与，多数学者也认为应为禁止。王泽鉴认为，租赁权虽为债权之一种，但因注重承租人的人格信用关系，除当事人订有特约外，以不得让与为原则 ［7］。从《合同法》的相关规定来看，我国也采用此种模式。
2.自由主义立法模式
对转租问题采自由主义立法模式的国家主张，除出租人与承租人之间对转租存在不准让与的特别约定外，承租人可自由转租。采此模式的代表有法国、美国等。《法国民法典》第1717条规定：“承租人有转租的权利，甚至有将其租约让与他人的权利，但如在租约中禁止此种权利时，不在此限。”《意大利民法典》第1594条规定：“除有相反约款，承租人有将承租物转让他人的转租权。” ［8］《西班牙民法典》第1550条规定：“承租人有转租或以租赁权让与次承租人的权利。” ［9］英美普通法则认为，若当事人没有在合同中作出禁止或限制的规定，承租人可向第三方移转其租赁权 ［10］。
3.区别主义立法模式
以瑞士为代表的国家则对转租制度实行区别主义，即针对租赁的不同情形采取不同规定。瑞士民法针对租赁物为动产、不动产的不同情形作出区分。《瑞士债法典》第264条规定：“承租人在不损害出租人利益的前提下，有权转租全部或部分租赁物于第三人或者将租赁权转让给第三人。对于用益租赁，承租人非经出租人同意不得转租于他人，也不得将用益租赁权让与他人。” ［11］我国澳门地区民法典则针对房屋的用途区别立法。对于商业用房，《澳门民法典》第1047条规定：“转让商业企业时，亦可移转承租人之地位，而无须出租人之许可”；而对于非商业用途之住房，该法第1034条则规定：“将所租赁之房屋全部或部分转租或借出，或将其合同地位让与，而此等行为属不法行为，出租人得以解除合同。”
4.不同立法模式之评价
限制主义的立法模式已如前述，将转租权托于出租人之手，导致在未经出租人同意而转租的场合，承租人及次承租人难以对出租人的行为作出合理的预期。这无疑将增大租赁物流转的难度，故此种偏重于对出租人进行保护的模式不仅不利于资源之充分利用，而且阻碍了承租人的资金周转。因其既不符合市场经济规律又违反公平原则，故不可取。
自由主义立法模式则不计租赁之性质和出租人之具体情况而一概允许转租。此种做法虽然减轻了租赁物转租的阻力，使承租人得以自由意志解脱原租赁合同设下的枷锁，能够保护通常情形下处于弱势地位的承租人；但未免有些矫枉过正，对特定情形下承租人利益的保护则有些偏颇。作为“食利者”的出租人，有时不得不采用提高租金或押金的方式来降低风险，结果反而加重了承租人的负担。
区别主义立法模式则对转租的具体情况进行具体分析，既避免对一方利益的不当保护，又竭力优化转租物的利用，因此其不仅考虑到出租人和承租人利益的平衡，而且兼顾了经济伦理。
1.租约转让与转租之区别
转租是指承租人在不退出租赁合同关系的情况下，在租赁合同有效期内将租赁物再出租给次承租人使用、收益。需要注意的是，次承租人应该对租赁物进行独立使用，非独立使用之履约辅助人（如汽车承租人雇佣的司机）、临时占有人或基于人身关系而共同使用者（如与房屋承租人共同生活的配偶子女）的使用行为不构成转租 ［12］。租约转让是指承租人退出租赁关系并将其租赁合同剩余期间的权利与义务完全转让给第三人。
租约转让与转租的区别在于：首先，两者在合同客体上完全不同，转租关系的客体是租赁物的一部或全部，而租约转让的客体是租赁合同的权利义务，即其承租人法律地位。其次，就取得方法而言，前者为设定取得，后者则为移转取得。从过程上看，被转租人一般按租赁期分期给付租金，受让人则一次性给付对价。转租的两租赁条件得有不同，而租约转让的受让人完全承接原承租人的地位。租约转让仅得就租赁物的全部为之，转租则可为租赁物之全部或部分。租约转让的受让人不得请求原承租人为租赁物之修缮，而次承租人则得为此请求 ［2］。租约转让使承租人彻底不受原合同约束，对出租人利益影响甚大。所以，尽管对转租制度可以略为“激进”，但对租约转让则应谨慎处理 ① 冯兴俊撰文：建议租约转让采自由主义，同时由法律规定承租人对受让人承担连带责任保证。一面允许租约转让使承租人解脱出租赁关系，一面又使承租人负连带责任受租赁关系掣肘，在意图上显得矛盾。再者，该设计防止出租人利益受损和解放承租人之目的，通过转租制度亦足以实现。见文献［13］。。另外，租赁权转让常发生租约让与之效果 ［12］，因此对租赁权转让应依租约让与处理。
2.商事租赁与民事租赁之区别
一般情况下，商事租赁的出租人对租赁合同的制作和审查相对更为严谨，对承租人的履约能力考察得也更为周详。出租人通常会采用收取相当押金或要求提供适当担保的方式来降低风险。商事租赁的基本特征是重视效益，只要承租人能及时履行义务即为已足，至于租赁物由何人实际使用则无关紧要。即使租赁物毁损，只要承租人能作出充分的赔偿，对出租人来说也能够接受。尤其是商铺租赁的承租人往往需要对租赁物予以先期投资，若不许承租人转租，就意味着承租人不得不拆除装饰而无法以转租人有偿使用之方式来减少损失，此于社会经济亦为不利。故史尚宽亦谓：“如不问情事如何……以出租人之同意为必要，并不甚妥。” ［2］而民事租赁的租赁物往往承载了出租人更多的人格利益。在选择承租人时，出租人所考虑的不只是承租人的履约能力，往往还有承租人的人格、秉性等。与租赁物毁损而获得赔偿相比，出租人更愿意完整地恢复对出租物的占有、使用。例如，在自住房部分出租的情况下，承租人的生活习惯直接影响到出租人的生活以及对房屋其他部分进行出租的可能性和价格。
3.动产租赁与不动产租赁之区别
不可否认的是，使用人的变更有可能增加租赁物无法恢复的风险。但不动产最突出的特点就是不可移动，毁损灭失发生的可能性也相对较小，所以实际使用人的变更并不会使出租人无法恢复占有租赁物的风险增加太多。对不动产租赁而言，特别是在营业性不动产租赁中，受利益最大化之驱使，对同一用途之租赁物不同承租人的使用方法与保管方式并无明显不同，因而对租赁物的损坏程度也不会有显著差异。就连采严格限制主义的日本也通过《借地法》第10条对土地及附属于土地之建筑物的租赁问题进行了缓和，赋予承租人在出租人不履行租赁权让与或转租之承诺时得要求其以时价购买之权利 ［2］。而动产因其流动性较强，转租无疑将加长出租人对租赁标的的控制链锁，造成更多层次之占有关系，增加出租人在租赁期限届满或租赁合同以其他原因终止时取回租赁物的困难。虽然出租人大都以收取押金的方式来降低风险，但所收取的押金一般远远低于租赁物的价值。以校园自行车租赁为例，出租人所收取的押金一般在几十元到一百元，相比于自行车的价值，远不足以覆盖灭失风险，用途、骑行习惯或资历都将影响租赁物回复的可能，因此对承租人的人格信赖就愈发重要。自由转租将破坏这种信用基础 ［13］。《意大利民法典》为防范此种风险，在授予承租人转租权后紧接着针对动产规定“转租应当由出租人授权或者与惯例相符” ［8］。因此，对动产与不动产不可等而视之。但这也并不意味着未来转租制度应在租赁物的性质方面实行区别主义，出租人大可通过登记、电子追踪等方式降低诸如汽车、轮船等价值较高的特殊动产的灭失风险 ［3］。故于动产、不动产方面采自由主义的同时，还应对动产转租增设更为严格的条件。
实践证明，限制主义立法模式无论在理论还是在实务上均存在诸多问题，向来采限制主义的德国也不得不通过《住宅管理法》《联邦租金法》等对此予以缓和。而采自由主义则有些矫枉过正，前述采自由主义立法模式的国家和地区也有限制承租人得具有转租自由的趋势。因此，应该摒弃过去的限制主义，以自由主义为原则，并对商事与民事租赁进行区分，对动产与不动产租赁进行区别。
笔者建议，立法上应对《合同法》第224条作出修改。第（一）款应规定：“在不损害出租人利益的情况下，承租人有权将租赁物的全部或一部分转租于第三人。”同款第二项应规定：“基于人格信用的民事租赁的承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。”法律解释上应认为并非所有民事租赁都是基于人格信用而建立的，只有基于人格信用的民事租赁中承租人才不得任意转租，对非基于人格信用而建立之民事租赁则适用第（一）款。关于民事和商事之区分，应从出租人方予以判断 ［14］。为合理保护动产、不动产租赁的当事人合法权益，同款第三项可规定：“以不动产为标的租赁推定具有商事性质，但当事人有相反证据足以证明为民事租赁的除外。”
在实践中，因出租人常处于明显的优势地位，承租人往往不得不屈从于出租人的意志，造成承租人转租权名存实亡。因此，为防止前款之规定流于形式，第（二）款可规定：“前款规定，当事人非有正当理由不得约定排除之。”法律解释上，理由是否正当应结合租赁物之性质、解除之动因、承租人因解除可能遭受之影响等综合判断。
在承租人擅自转租的场合，承租人和次承租人的地位都处在不稳定状态，为使法律关系明晰，应当对出租人的解除权加以限制。是故第（三）款可规定：“当事人约定或法律规定不得转租的，出租人自知道或应当知道承租人擅自转租之日起30日内不解除合同的，视为同意转租。”法律解释上应认为，出租人同意的意思表示可以以明示或默示的方式为之。如出租人接受次承租人代位清偿，或代位请求次承租人给付租金，亦可认定出租人有同意转租之意思 ［12］。
自由转租是当今转租问题立法司法之潮流。在肯定承租人转租权的同时，租赁关系仍有许多值得注意之处，如在共同承租 ① 此处的共同承租既指“共享收益、共担风险”之情形，也指就同一租赁物不同部分同时租赁之情形。的场合对共同承租人之间的相互转租，应不论租赁物的性质而排除当事人的限制意思进行自由转租，借鉴国外制度赋予商事租赁的承租人“更新权” ［15-16］。对押租金 ② 我国台湾地区理论上认为“押租金”为附停止条件之让与担保。我国民法上无此概念，故认为可参考定金之规定。参见文献［12］266～287页。之收取也应进行规范，可参考履约保证金的规定，对押租金的数额和返还规则进行规制。
参考文献：
［1］王利明.合同法研究：第3卷［M］.2版.北京：中国人民大学出版社，2015：320.
［2］史尚宽.债法各论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.
［3］林才合.转租行为的立法模式浅论：兼析合同法第224条［J］.中山大学学报论丛，2006（2）：155-159.
［4］陈卫佐.德国民法典［M］.2版.北京：法律出版社，2006：201-202.
［5］崔吉子.韩国民法典［M］.北京：北京大学出版社，2010：213.
［6］唐晓晴.葡萄牙民法典［M］.北京：北京大学出版社，2009：182.
［7］王泽鉴.民法学说与判例研究：第4册［M］.北京：北京大学出版社，2009：156-157.
［8］费安玲.意大利民法典［M］.北京：中国政法大学出版社，2004.
［9］潘灯，马琴.西班牙民法典［M］.北京：中国政法大学出版社，2013：303.
［10］陈本寒，谢靖华.房屋租赁权让与问题之探讨［J］.政治与法律，2013（3）：92-98.
［11］吴兆祥，石佳友，孙淑研.瑞士债法典［M］.北京：法律出版社，2002：64.
［12］黄立.民法债编各论：上［M］.北京：中国政法大学出版社，2002.
［13］冯兴俊.我国租约转让与租赁物转租制度的完善：兼论我国《合同法》第224条的修改［J］.法学评论，2015（5）：170-178.
［14］范健.商行为论纲［J］.南京大学法律评论，2004（2）：49-64.
［15］戚兆岳.不动产租赁法律制度研究［M］.北京：法律出版社，2009：56.
［16］黄燕香.债权让与中债务人放弃抗辩权约定的效力［J］.沈阳工业大学学报（社会科学版），2015，8（5）：476-480.
Dilemma and way out of subletting institution in China
LIANG Yi-xin，YANG Li-ya
（Law School，Shenyang Normal University，Shenyang 110034，China）
Abstract：Subletting is a special mode of lease different from lease assignment and regular rental.The legislation concerning subletting around the world can be mainly divided into three modes，namely，liberalism，restrictionism and differentiationism.The regulations on subletting in Article 224 of Contract Law of China adopt restrictionism.Although it reduces the burden of judicature and contributes to the unification of judgment，it seemed to be too general for it does not differentiate subletting and lease assignment，and restricts all lease while does not differentiate the concrete circumstance of it.And the regulation itself violates the fair principle.Under the current political and economic background，to counterpoise the interests of concerning parties is extremely significant.It has important significance to amend the existing institutions by referencing the legislative mode of liberalism，to differentiate civil and commercial leases，and to adopt different rules of leases ofmovable property and real estate.
Key words：lease；sublet；liberalism；restrictionism；differentiationism；commercial lease；lease ofmovable property；lease of real estate
中图分类号：D 913
文献标志码：A
文章编号：1674-0823（2017）01-0077-05
doi：10.7688／j.issn.1674-0823.2017.01.12
（责任编辑：郭晓亮）
收稿日期：2016-10-17
基金项目：辽宁省教育厅一般项目（W2015353）。
作者简介：梁燚鑫（1992-），男，湖北天门人，硕士生，主要从事债法等方面的研究。
网络出版地址：11 13∶26在中国知网优先数字出版。
网络出版地址：http：∥www.cnki.net／kcms／detail／21.1558.C. 20170111.1326.020.htm l