曾文远
（中国人民公安大学警体战训学院，北京100038）
摘 要：《食品安全法》的民事责任条款极具特殊性，突出地表现在第147条和第148条所规定的民事责任优先制、首负责任制和惩罚性赔偿制上。对这三种特殊民事责任制的适用，理论和实务上并未达成共识。民事责任优先制会因民事、行政和刑事三种程序衔接上的时间差而落空。《食品安全法》中的民事赔偿责任不仅可以因侵权责任而发生，也能因违约责任和缔约过失责任而发生，其是一个开放的体系。首负责任制是先行赔付制的一种发展，均是程序性的法律责任，体现了国家意志，其适用条件为“不符合食品安全标准”，食品安全标准具有比较明确的内涵和外延。惩罚性赔偿同样既可以因侵权责任而发生，也可以因违约责任而发生，这就使得“知假买假”情形当然适用惩罚性赔偿制。对于食品生产者和经营者，惩罚性赔偿的原因是一致的，但其在主观构成要件方面存有一定差异。
关 键 词：食品安全法；民事责任；民事责任优先制；首负责任制；惩罚性赔偿制
新《食品安全法》号称中国史上最严格食安法，这种“最严性”典型体现在该法第122～149条以28个条款建立了最严格的法律责任制度，特别是综合运用民事、行政、刑事等手段，对违法生产经营者实行最严厉的处罚。从这个意义上来说，《食品安全法》是以行政法规范为基本内容，兼具民事规范和刑事规范的综合性法；但这种兼具性不是无足轻重，而是意义重大，其与行政法规范共同形成各部门法对食品安全的共治合力。其中，《食品安全法》建立、重审和强化了连带责任制（第122条第二款、第123条第二款、第130条第二款、第138条第三款、第139条第二款、第140条第二款和第三款），先行赔付制（第131条第二款），劳动合同违约责任制（第133条第二款），举证责任倒置制（第136条），编造、散布虚假信息侵权责任制（第141条第二款），民事责任优先制（第147条），首负责任制（第148条第一款）和惩罚性赔偿制（第148条第二款）等一系列有别于普通民事责任的特别制度，旨在矫正消费者与生产经营者事实上不对等的市场关系，进一步彰显法律之公平正义。因此，正确适用《食品安全法》相关的民事责任条款，能够有效地规范食品生产经营行为，从而矫正食品市场的失灵现象，有力地保障“舌尖上的安全”。本文本着抛砖引玉的态度，从《食品安全法》第147条和第148条所规定之特别民事责任制度的立法背景出发，试图分析其在具体适用中可能发生的问题，厘清这些民事制度与其他责任制度特别是相关行政责任制度的关系。
“法律作为一种抽象的行为规范，往往从不同的角度对各种具体社会生活关系进行多元、多维、多层次的综合调整。”［1］食品生产经营活动不仅涉及食品生产经营者与食品监督管理部门之间的行政法律关系，也涉及食品生产经营者与食品消费者等之间的民事法律关系，更有可能涉及食品生产经营者与国家公诉机关的刑事法律关系，甚至有的食品生产经营违法行为甚至面临着民事责任、行政责任和刑事责任的三重追究。这种法律评价的竞合性主要体现在食品生产经营者财产责任的竞合上。与行为制裁的法律评价实行重罚吸收轻罚机制（如行政拘留折抵自由刑）不同，食品生产经营违法行为人的各种财产责任是相互独立的，并不因一种责任的实现而当然免除其他责任。但现实中突出的问题是，因责任人的财力不足以同时满足各种独立的财产责任，此时必须由立法在综合协调各种利益关系基础上对之予以明确，以规定何种财产责任具有优先实现的地位。正是基于对食品消费者等弱势地位的保护，发生财产责任的竞合情形时，我国《食品安全法》第147条规定：“生产经营者财产不足以同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金时，先承担民事赔偿责任。”这一条款被业界称为民事责任优先原则，即食品生产经营者同时面临民事赔偿、行政罚款和刑事罚金等金钱债务的履行时，应优先履行民事赔偿义务。此制度的设计旨在“可以使受害人的合法权益得到维护，使其受损的权利得到补偿，充分体现了立法机关以人为本的立法理念”［2］。但在现实中，因为这三种责任的发生并非总是在同一时点，而是存在着哪怕很小的时间差，往往会导致民事赔偿责任优先制度设计的初衷落空。另外，行政罚款和刑事罚金的产生原因相对简单，只会因有权机关确认违法和犯罪才能宣告，但民事赔偿责任的发生原因却具有多元性，侵权行为只是民事赔偿责任发生的一个原因，缔约过失行为、违约行为、无因管理损害行为均能产生民事赔偿责任法律效果。《食品安全法》第147条规定的民事赔偿责任优先条款是仅指因食品生产经营者侵权而发生赔偿责任，还是包括其他的债务原因行为，这一问题并不明确。因此，这两个问题是《食品安全法》第147条民事赔偿责任优先制度得以适用必须先解决的问题。
1．责任优先的程序衔接难题
经过初步概括，笔者认为民事责任优先制度在适用中至少可能存在着这样几种（时间）形态：第一，食品生产经营者实施违法生产经营行为，损害了如消费者的人身权、财产权或者其他权益，在行政机关（或者法院）对食品生产经营者的违法行为予以认定的基础上作出行政罚款（或者罚金）处罚决定之前或者已经作出决定但尚未执行之前，消费者所主张的赔偿请求权根据相关民事法律规范得以支持。第二，食品生产经营者实施违法生产经营行为，损害了如消费者的人身权、财产权或者其他权益，行政机关（或者法院）对食品生产经营者的违法行为予以认定的基础上作出行政罚款（或者罚金）处罚决定予以执行同时，消费者所主张的赔偿请求权虽进入到救济中但是否得以支持尚处于悬而未决状态。第三，食品生产经营者实施违法生产经营行为，损害了如消费者的人身权、财产权或者其他权益，行政机关（或者法院）对食品生产经营者的违法行为予以认定的基础上作出行政罚款（或者罚金）处罚决定以及执行之后，消费者所主张的赔偿请求权根据相关民事法律规范得以支持，而此时，特别是食品生产经营企业因为支付了行政罚款（或者罚金）面临着财力不足以进行民事赔偿的尴尬情形。第四，食品生产经营者涉嫌实施违法生产经营行为，损害了如消费者的人身权、财产权或者其他权益，行政机关（或者法院）对食品生产经营者的违法行为予以认定的基础上作出行政罚款（或者罚金）处罚决定以及执行之后，消费者所主张的赔偿请求权根据相关民事法律规范得以支持，之后食品生产经营者主张行政罚款（或者罚金）的处罚决定违法或者不当，且得以支持。
对于第一种情形，《食品安全法》第147条第二句规定的民事责任优先制度直接适用即可，但对于后面三种情形，该制度的适用并非想当然的易事。如在第二种情形下，特别是食品生产经营企业面临财力不足时，为了保证民事赔偿责任优先制度的实效，罚款和罚金决定的执行是否需要停止以待民事赔偿请求权的主张便成了问题，因为第147条规定了责任竞合情形下民事赔偿责任优先制度，是一种程序性法律制度①关于“民事责任优先承担是一项程序性规则，而非实体性规则”的论述，可以参见李建华、麻锐：《论财产性民事责任优先承担规则》，载于《社会科学战线》2011年第8期。，但对其是否构成执行程序的先决问题并没涉及。第三种和第四种情形都暴露出在罚款和罚金的执行已经完毕后，食品生产经营者财力不足以承担民事赔偿责任的问题。在2009年全国人大常委会审议《食品安全法》草案之前，就有学者敏锐地指出了这些问题：“一个违法者的几种法律责任在认定时间上往往有明显不同，这又该如何保证民事赔偿责任优先呢？”［3］笔者认为，民事赔偿责任优先制度发生以上情形而在实践中落空的原因有两个：一是行政执法、民事司法和刑事司法时限标准不同，如食品消费者的民事赔偿请求权根据《民法通则》第135条可以在两年内行使，但食品药品监督管理部门对食品生产经营者的行政罚款往往为实现行政效率价值在数月内作出，而刑事罚金的作出则更是旷日持久。二是罚款和罚金迅速上缴国库的制度要求严格，根据《行政处罚法》第47条第二款①该款规定：“当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。”和《刑法》第53条②该条第一句规定：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。”以及相关司法解释③特别是2009年最高人民法院出台的《关于适用财产刑若干问题的规定》的第5条。，罚金一般是由犯罪分子自判决生效第二日起90日内缴纳，然后由执行的法院上缴国库。这两个原因导致一旦行政机关（法院）作出罚款（罚金）处罚后，往往也会很快地对从事食品违法犯罪的行为人予以执行，而且即使对罚款（罚金）存在着异议甚至提起诉讼也不影响其执行，这是否就意味着《食品安全法》第147条的民事赔偿责任优先制度只有在相应的行政罚款和罚金决定作出之前或者执行完毕之前，食品消费者的民事赔偿请求权主张得到法律支持的情形下才能适用呢？答案显然是否定的，因为第147条的出发点是为了保障作为受害人的食品消费者的权益，要求其在行政罚款和罚金决定作出之前或者执行完毕之前主张且获得支持其民事赔偿请求权，这恐怕是不符合立法原意的，也是违反了民事诉权保障的一般原理的。对此，我们要求行政机关（法院）暂停对罚款（罚金）的执行，等待已系属民事诉讼消费者的民事赔偿请求结果，甚至是期待主张民事赔偿请求权的两年时效届满后再执行，这明显也是在理论上和法律上站不住脚的。这一两难问题在其他行业也存在，证券业尤为明显。也有人提出建立罚款（罚金）基金制度，即“对于证券违法违规行为作出的罚没款，先交由具有投资者保护职能的投资者保护基金托管，用于承担相关违法违规主体涉及的证券民事赔偿责任，……在法定的诉讼时效期限内没有投资者就有关证券违法违规行为造成的损失提起民事侵权诉讼的，罚没款上交国库。”［4］笔者认为，这一制度的设计初衷是好的，也确实有利于民事赔偿优先制度的实现，在长远来看其不失为一种有效和合理的制度，但在当前一个较长时期内《行政处罚法》（《刑法》和《刑事诉讼法》）关于罚款（罚金）的执行条款是强制性规定，也难以突破，因此罚款（罚金）基金制度因其法律风险过大而不宜推行。其实，为保证第147条民事赔偿责任优先的实现，从根本上来说需要责任保险和社会保险制度的全面建立，从而使民事赔偿责任优先制度的落实有坚实的物质基础④责任保险和社会保险这两项制度能使大量侵权行为遭受的损害得以赔偿，使得受害人得到充分的权益保障。参见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年，第103－104页。。责任保险存在于私法领域，社会保险存在于公法领域，两者都是被证明了的在风险社会中企业或者个人将风险和负担分散于社会的良好制度。食品行业关系到人民生命健康和社会稳定，加强其管理属于我国的国家战略，对此应当充分发挥制度联动作用，鼓励食品药品生产经营者投保责任保险，并强制推进食品药品生产经营者缴纳社会保险金。鉴于食品安全有赖于政府、社会、企业和公民的共治以及《食品安全法》第43条第二款有关“责任保险”的原则性规定⑤该款规定：“国家鼓励食品生产经营企业参加食品安全责任保险。”，对于食品安全社会保险的确定种类、社会保险费的缴付额度、生产经营者与政府之间的缴付比例，可以在《食品安全法实施条例》中根据国家已有的《社会保险法》及相关配套规定的制度内容予以科学设计，将之具体化。当然，就现实操作而言，对于第四种情形采用行政附带民事诉讼也是不错的制度选择。
2．责任体系的扩大解释
《食品安全法》第147条规定的民事赔偿责任优先制是对旧法第97条的继承，并不属于立法的创新，这一民事责任制度也存在于其他法律的相关规定中，如《公司法》第214条、《证券法》第232条、《消费者权益保护法》第58条、《产品质量法》第64条等，且这些法律条文的表述基本上是一致的，都是违法行为人“财产不足以支付同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金时，先承担民事赔偿责任”。但值得注意的是，《侵权责任法》第4条第二款的表述是“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任”，其与《食品安全法》第147条规定的内容看似一致，但却是存有差异的：《侵权责任法》第4条第二款规定的民事赔偿责任仅限于因侵权行为引起的赔偿责任，而行政责任和刑事责任却又不限于行政罚款和刑事罚金，《食品安全法》第147条规定的民事赔偿责任并未限定于侵权责任，但行政责任和刑事责任却只限于行政罚款和刑事罚金。对此我们应当适用哪一个民事赔偿责任制？从法律文义的理解来看，对这两个条款如何适用这一问题解决的方案有两个：一是将《食品安全法》第147条的规定视为民事特别规范，根据特别法优于一般法的法理，直接排除《侵权责任法》第4条第二款而适用《食品安全法》第147条；二是将《食品安全法》第147条仅仅视为一种民事指示性规范，必须将之纳入《侵权责任法》第4条第二款的框架内方能予以适用。这两种方案各有利弊：第一种方案选择直接适用《食品安全法》第147条，属于范围较广的民事赔偿责任，但将行政责任和刑事责任仅限于罚款和罚金，排除了民事债权相对于其他公法债权（如没收、收缴等）的优先性，恐不符合该条保障消费者权益的立法初衷；第二种方案属于本质适用《侵权责任法》第4条第二款，尽管解决了民事债权相对于所有公法债权的优先性问题，但将存在违法行为的食品生产经营者的民事赔偿责任仅限定在侵权赔偿责任，显然削弱了食品生产经营者赔偿性债务发生的原因基础，提高了食品消费者对损害的现实标准，不利于其权益的有效保障。
确定无疑的是，以《食品安全法》第147条为代表的行业法律规定的民事赔偿责任优先制突破了《侵权责任法》第4条第二款的民事侵权责任优先制；换言之，全面民事赔偿责任优先制的确立无疑在我国立法中是一种趋势，《食品安全法》第147条就是这一法律趋势的典型代表。从既有的法律文本梳理来看，我国也只有《侵权责任法》第4条第二款使用的是“侵权责任”，其他所有规定民事责任优先制的条文都是使用的“（民事）赔偿责任”。从我国最高人民法院的态度和司法实践来看，食品消费者主张赔偿请求权并不以确实的人身损害为前提的观点已经成为主流①如最高人民法院新闻发言人孙军工在《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》发布会上就明确指出：“消费者主张食品价款十倍赔偿金不以人身权益遭受损害为前提。这对于统一裁判尺度，维护消费者合法权益，净化食品、药品环境将产生积极影响。”参见中国广播网相关报道，具体访问地址为http：／／china.cnr.cn／NewsFeeds／201401／t20140109＿514614369.shtm l，最后访问时间为2016年7月10日。，这种赔偿责任的发生显然已经从侵权之债转变为违约之债或者缔约过失之债，此时如果我们仍然囿于侵权赔偿责任，必然会使得从事违法行为的食品生产经营者逃避民事责任的追究，不利于消费者的权益保障。但同时《食品安全法》第147条规定的行政责任和刑事责任只限于罚款和罚金的做法，尽管考虑到了《食品安全法》第122～126条的食品违法生产经营罚款条款以及《刑法》第143条和第144条罚金条款的衔接，即罚款和罚金的幅度较大，甚至达到违法货值金额的二十倍、三十倍，远远高于“价款十倍或者损失三倍”的民事最高赔偿金，如此若发生“生产经营者财产不足以同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金”情形，通过民事赔偿责任优先制确实能够使得食品违法生产经营者所应缴纳的罚款和罚金保证民事赔偿责任的实现；但是，《食品安全法》第122～126条规定的行政责任主要是没收违法所得或非法财物基础上的罚款，《刑法》第143条和第144条规定的刑事罚金也往往是在收缴或追缴违法所得或非法财物基础上课以的，这就意味着在现实中食品违法生产经营者往往可能因被没收（收缴或者追缴）其财力就不足以支付所应缴纳的罚款和罚金。因此，如果将《食品安全法》第147条的行政责任和刑事责任仅限于法律文本的罚款和罚金，当然也就意味着民事赔偿责任优先制会落空。相反，如果将民事赔偿责任优先于没收（收缴）的违法所得或者非法财物的行政（刑事）责任，则问题迎刃可解。笔者认为，这才符合《食品安全法》第147条“保护权益受侵害的消费者的合法权益”之目的。而且，这种扩大解释也是符合我国既有的司法实践的，如最高人民法院在2009年出台的《关于财产刑执行问题的若干规定》第6条第一款就将财产性刑事责任的内容扩大到没收②该款规定：“被判处罚金或者没收财产，同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔偿责任。”。
结合以上两个方面的论述，我们应当对《食品安全法》第147条的民事赔偿优先制规定的三大法律责任体系作扩大解释，即无论是民事赔偿责任还是行政责任、刑事责任，都包括内容非常广的财产性责任。
为了进一步加强对食品消费者权益的保障，《食品安全法》第148条第一款突破《产品质量法》第43条和《消费者权益保障法》第40条第二款所规定的消费者赔偿主张的选择权，明确规定首负责任制，即：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿。”从该条款的表述来看，首负责任制与先行赔付密切联系，其发生的原因是“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害”并“向经营者要求赔偿损失”，同时，首负责任者进行先行赔付并不意味着其承担实质意义的法律责任。因此，要科学合理地适用首负责任制，就必须厘清其与先行赔付的关系，探明其发生原因中何谓“不符合食品安全标准”，说明其与实质意义法律责任的区别。
1．首负责任制与先行赔付的关系
先行赔付系指当消费者因商品问题遭受损失后，由非赔偿责任的第三方主体向消费者赔付之情形，其特别是指市场供货方（也包括经营者）与卖方（也包括第三方交易平台）相分离状况下，卖方（也包括第三方交易平台）承诺，如消费者因购买的商品发生损害应从承担实体赔偿责任的供货方（也包括经营者）处获得赔偿时，由其先向消费者予以赔付。先行赔付本质上是第三方主体特别是卖方（也包括第三方交易平台）的一种交易要约，属于交易服务体系内容。先行赔付主要是一种私法契约行为，但在实践中也作为一种政府管理创新举措而存在，如2004年武汉市食品药品监督管理局推出的由政府在立案查处之前先将购货款退还给药品消费者的制度①该先行赔付之发生是有前提的，即“消费者在某药品监管局辖区内合法的药品经营企业或医疗机构购买到假劣药品或医疗器械时，可持所购药品或医疗器械及相关购货凭证到该局举报，经受理并认定确为假劣药品或医疗器械”。参见张翀、常峰、邵蓉：《对药品监管部门推行先行赔付制的思考》，载于《食品药品监管》2010年第20期。。我国现行《消费者权益保障法》第44条中有“网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺”的规定，也可以视为先行赔付的萌芽。伴随着互联网的迅猛发展，网购越来越成为民众流行的消费模式，淘宝、京东、58同城、去哪儿网、360等网络交易平台纷纷针对不同服务领域推出了先行赔付措施，使之成为特有的服务项目。先行赔付使得经营者与消费者利益捆绑在一起，共同向生产者或者供应商索赔，从而极大地扭转了消费者相对弱势的市场地位。鉴于先行赔付制的巨大优势，国家工商管理总局在2015年颁布《关于完善消费环节经营者首问和赔偿先付制度切实保护消费者合法权益的意见》，明确“消费环节经营者应当依法履行消费维权第一责任人的责任”，并且“鼓励、引导有柜台或者场地出租的商场、超市，特别是具备一定规模的家具、建材、家电等大型商场（以下简称商场），摊位较多的集贸市场、批发市场（以下简称市场），网络交易平台、电视购物平台（以下简称平台）等为销售者、服务者提供经营条件及相关服务的经营者，建立和完善赔偿先付制度。”《食品安全法》第148条第一款的首负责任制不是无源之水、无本之木，其是在先行赔付制已有不错的市场经验和广泛的民众支持基础上发展起来的。进一步讲，《食品安全法》第148条第一款首次将之前市场卖方主体（包括第三方交易平台）要约内容的先行赔付意思表示通过强制法规范予以固定，使之成为首负责任制的基本内容。
要言之，先行赔付从其产生来看是市场主体意思自治的契约行为，并不构成一项具有强制性的法律制度；首负责任制则要求在特定情形下必须先行赔付，在其语境中先行赔付不再是私法自治的要约，而是一种强制性制度。因此我们可以说，首负责任制是先行赔付制的加强版，或者说首负责任制是被法律强制化了的先行赔付制，这种特别的民事责任制度背后蕴含着一定的治理思想。首负责任制表面上来看是立法者针对消费者维权较难的现实，“有必要平衡双方之间的力量对比，将法律天平向消费者倾斜，但本质上是立法要求卖方（包括第三方交易平台）承担部分管理责任，也符合国家对传统食品经营秩序的延伸。”［5］先行赔付毕竟是发轫于私法上的契约自由，这就意味着先行赔付较首负责任制适用范围更广，这是因为：法律保留原则决定了首负责任制的适用范围是有限的，即只有法律规定情形下方能适用，私权保留和意思自治原则决定了先行赔付的适用范围是广泛的，即只要法律没有排除该意思表示的规定均可适用，而从法理上法律是不会有此排除的荒谬之举的。《食品安全法》第148条的首负责任制的限定范围只在于“经营者”，并不适用于第三方交易平台特别是网络第三方交易平台，但先行赔付的要约意思表示第三方交易平台亦能作出且视为有效。进一步讲，只有在有食品经营者的情形下首负责任制才能发挥作用，先行赔付是首负责任制的必要条件而非充分条件，有首负责任制必有先行赔付，但有先行赔付未必一定有首负责任制。我们对未上升至首负责任制的先行赔付持尊重和鼓励态度，如第三方交易平台（如网络、电话、电视、展销会等）本身不是食品经营者，《食品安全法》第148条第一款对其不能适用，但第三方交易平台为了提升服务品质、发展市场业务，积极推行先行赔付制度。第三方交易平台很有可能并未作出先行赔付的承诺，此时消费者如果是通过第三方交易平台购买食品，但“因不符合食品安全标准的食品受到损害的”，不能适用《食品安全法》第147条第一款的首负责任制，而是应当适用《食品安全法》第130条和第131条的连带责任制①《食品安全法》第131条规定连带责任制和首负责任制的关系是非常微妙的，即当“网络食品交易第三方平台提供者不能提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式”时，网络食品交易第三方平台就从连带责任的承担转向首负责任的承担。。
2．食品安全标准的界定
《食品安全法》第148条第一款规定首负责任制适用的一个法定事由是“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害”，这意味着并非消费者所有的食品损害都产生首付责任制的问题，这里的关键在于“不符合食品安全标准”。在现实中，消费者食用符合食品安全标准的食品亦有发生损害的可能，如噎食、误食、食品外包装瓶爆裂等，对于这些因食品发生的损害消费者或者自我承担，或者基于无过错责任原则请求赔偿，但首负责任制对于食品经营者或者生产者绝无适用空间。在这里，食品安全标准就成为是否适用首负责任制的关键条件。尽管食品安全标准为《食品安全法》专章予以规定，已经是法律术语，但这一术语却呈现出内涵的不精确性和外延的不确定性，有关部门在食品执法实务中并未达成共识，因此有必要结合《食品安全法》其他内容特别是第三章第148条的食品安全标准进行界定。
食品安全标准的意义和作用无需多言，有关其内容的权威规定主要见诸《食品安全法》第26条，该条从“三品”（食品、食品添加剂和食品相关产品）中危害人体健康物质的限量、食品添加剂、特定人群食品营养成分、食品标识、食品生产经营卫生、食品安全质量、食品检验以及其他八个方面规定了食品安全标准的法定内容。这些内容的划分标准并非是统一的，每一种食品并非必须同时满足这八个方面的要求。从一般的认识来看，食品安全标准有食品技术标准和食品管理标准之别，前者“对食品产品的规格、理化指标、感观指标、卫生指标、微生物指标、包装材料和包装方法、贮藏条件和贮藏期以及上述指标的检验分析方法作出规定”；后者则是“把食品企业管理中常规性例行活动，经过观察分析、研究改进，按照客观规律，对管理程序、所经过的路线、所需要的管理岗位、管理职责、管理凭证以及工作方法等加以明确规定，并用规章制度或职责条例固定下来，作为管理活动的准则”［6］，生产质量管理规范即是其中重要内容。毫无疑问，《食品安全法》第26条的食品安全标准偏重于食品技术标准，《食品安全法》也有关于食品管理标准的规定，但从该法体系上来看，食品管理标准不属于第三章意义上的食品安全标准，其散见于食品生产经营、食品进出口、食品监督管理等章节的规定中。我们应当将《食品安全法》第148条的食品安全标准主要限定在食品技术标准层面，不宜将食品生产经营者违反食品质量标准的行为也视为首负责任制可以适用的必要条件。毋庸置疑的是，食品技术标准构成了食品管理标准确定的重要前提，之所以对食品生产企业规定相应的义务（实质上为食品管理标准的具体化），就在于保障食品技术标准得以落实；换句话说，不符合食品管理标准会使得不符合食品技术标准（第148条意义上的食品安全标准）存有发生之可能，但这二者毕竟尚有一定的法律间隔，食品消费者主张适用首负责任制应当举证其不符合食品安全标准，如其举证不符合食品管理标准，尽管成立亦非当然使得主张成立，此充其量只具有间接证明的效果。要言之，不符合食品管理标准，食品生产经营者主要将承受行政责任的追究，当这一不符合性并不同时满足不符合食品安全标准时，并无首负责任制适用的可能。
食品安全标准是对食品生产经营活动进行监管的技术依据，其与行政许可、行政强制和行政处罚等诸多食品管理活动相关，经济的市场化和市场的统一化决定着食品生产经营活动不能也不是限于本地的，因此，除本地特色食品之外，对具有强制性法律效力的食品安全标准地方不具有制定权。在新的《食品安全法》框架内，食品安全地方标准和企业标准不具有普遍意义，这也是符合《标准化法》第2条第二款②该款规定：“重要农产品和其他需要制定标准的项目，由国务院规定。”和第6条③该条第一句规定：“对需要在全国范围内统一的技术要求，应当制定国家标准。”的一般性原则的。之前我国发生了数起重大食品事件，不可否认的一个原因就是食品安全标准的不统一，典型者如2007年的沈阳“毒黄花菜”事件，就存在卫生部制定的标准（不超过0.035mg／kg）远远高于农业部制定的标准（不超过100mg／kg）的情形。为了防止国家层面食品监管相关部门出台不相一致的食品安全标准，《食品安全法》第27条在标准的制定程序中专门规定了会同制定制度。对《食品安全法》第148条的“不符合食品安全标准”来说，生产经营者和执法者尤其是食品消费者在一般情形下只需要根据统一的食品安全国家标准进行判定即可，基本无需知晓地方标准、企业标准甚至是行业标准。
食品安全标准是保障食品安全的最低限度，符合食品安全标准并不意味着食品一定安全，食品消费者也可能因食用符合食品安全标准的食品受到损失。对于这类问题，也有发生损害赔偿民事责任适用的可能，但绝无《食品安全法》第148条第一款首负责任制之适用。更为重要的是，食品监管本身就是一种风险管理，食品安全标准的制定者“实际是在力图寻找一个具有‘可接受性’的而非‘绝对安全’的标准”［7］，同时鉴于食品科技水平和生产经营管理水平的飞速发展，为了保证食品安全标准与食品安全现实的同步性，国家相关部门必须及时对其进行修订。原则上来说，食品安全标准不得超过五年。即便食品安全标准有着科学性和时效性的要求，也不能排除符合食品安全标准的食品不安全情形的发生，对此必须予以法律上的容忍，这才符合法安定性的基本原则。受社会总体发展水平所限，我国食品安全标准可能低于发达国家与地区标准甚至是国际标准，对此我们应当做的是借鉴而非全盘接受。我国中央有关部门已经完成了对现行食品安全标准的清理整合工作，其制定、修改、废止、发布等均有明确的制度保障。从国家食品药品监督管理总局官网的“食品安全标准”一栏中可以非常清晰地查到有效的677个食品安全标准（即通常所说的GB）。《食品安全法》第148条首负责任制的“不符合食品安全标准”条件，包括消费者购买的食品不符合食品产品标准、营养与特殊膳食食品标准、食品添加剂标准、食品相关产品标准、检验方法与规程专业标准、农兽残标准、生产经营规范标准、通用标准八类国家标准中的某一类或者某几类，其他标准只具有参考意义，不具有依据意义（地方特色食品标准和已备案的食品企业标准除外）。
3．首负责任制的程序性
第148条第一款所确立的首负责任制规定在《食品安全法》第九章“法律责任”部分，其作为一种特别的民事责任制度，就在于首负责任制只具有程序意义，与传统法律责任的实质意义不同。根据一般法理，法律责任系“行为主体因为违法行为或违约行为，即没有履行法定义务或约定义务，或主体虽未违反法律义务、但仅仅由于法律规定而应承担某种不利的法律后果。”［8］这种“不利的法律后果”均是针对实体权利义务而言。消费者因食用不符合食品安全标准的食品遭受损害，从另一方面说明了食品生产者或者经营者没有履行法定义务，即遵守食品安全标准，但首负责任制是在该法律义务之不履行事实尚未得以查明之前即已经可以适用，故其发生原因不在于违法行为。即便是食品消费者与经营者达成买卖不符合食品安全标准的食品的约定，但作为强制性规范的食品安全标准仍发生作用，该项买卖的约定无效，但买卖合同仍然成立①对于这个问题，最高人民法院2013年制定的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第16条也作出了明确的规定。，此时消费者仍可事后反悔。因不符合食品安全标准的食品之损害后果请求首负责任制的适用，故其发生原因也不在于违约行为。至于因法律之特别规定而承受不利法律后果者，就是无过错责任，亦是在行为主体的行为和损害结果之间的因果关系确系存在情形下排除主观过错而得以产生，首负责任制的立法本意就是为了保护食品消费者相对弱势的市场地位，规定在因果关系查明之前就予以适用，这显然不是无过错责任的范畴。因此，我们解读《食品安全法》第148条第一款的首付责任制，必须跳出（民事）法律责任实体性的拘束，将其视为一种程序性的权宜制度。因为我国各地食品监督管理部门不乏有将食品消费者与食品生产者（经营者）之间的民事纠纷作为一项重要的监管措施依据，首付责任制本身体现的是政府对市场的一种强制性程序意志，其与市场主体真实的实体性权利义务之争并无必然关系，必须将食品生产者（经营者）因首负责任制发生的赔偿与其他实体性民事赔偿区分开来，即食品监管部门并不能因首负责任制的适用减少对食品生产者或经营者“不符合食品安全标准”事实的调查义务。
2015年的《食品安全法》第148条第二款在继承2009年《食品安全法》第96条第二款和2013年《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条惩罚性赔偿内容的基础上，新增了三倍损失赔偿金、一千元最低赔偿金和微小瑕疵惩罚性赔偿的排除等内容，极大地丰富了《食品安全法》中惩罚性赔偿制的内容，无疑增强了该制度适用于食品纠纷案件的可操作性。2009年《食品安全法》第96条第二款规定的惩罚性赔偿制存在着内容的单一性，法院在案件审理中面对食品纠纷的多样性仅仅适用该款往往显得捉肘见襟，而不得不经权衡该条款与《消费者权益保护法》第55条第一款①该款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”、《合同法》第113条第二款②该款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”特别是《侵权责任法》第47条之间的关系后予以协调适用，这就导致现实中对惩罚性赔偿制的基本定性和构成要件发生争议。笔者认为，这种不确定情形随着2015年《食品安全法》第148条第二款的出台将逐渐消失，因为新法规定的惩罚性赔偿制因其内容的丰富性和标准的可操作性将大幅缩减其他法律相关规定的适用空间，为此本文从以下两个方面明确本款规定的惩罚性赔偿制的适用问题。
1．惩罚性赔偿的原因
《食品安全法》第148条第二款规定的惩罚性赔偿原因而且是唯一原因就是“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”。对于这一条文表述学界持三种不同的理解，分别是侵权责任说、全面责任说和折中说。侵权责任说认为，惩罚性赔偿的原因在于侵权责任，其理由在于产品侵权为惩罚性赔偿的基础以及《食品安全法》中的补偿性赔偿制（“要求赔偿损失”）和惩罚性赔偿制（“要求赔偿损失外”）之间存在着适用的递进性③参见翟墨：《食品安全法中十倍赔偿的案由确定和归责原则》，载于《人民司法·案例》2011年第6期；熊学庆：《食品安全法十倍价款赔偿案件若干问题探析》，载于《人民司法·应用》2011年第17期。。全面责任说认为，惩罚性赔偿的原因不限于侵权责任，也包括违约责任和缔约过失责任等，其理由在于惩罚性赔偿严格监管立法目的在于公益、补偿性赔偿制和惩罚性赔偿制为并列关系可以同时适用、食品赔偿责任不能等同于产品责任、消费者权益保障等④参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第543页；王长军、王果：《消费者主张十倍赔偿的构成要件》，载于《人民司法·案例》2011年第40期。。折中说则认为：“区分生产者和经营者的责任承担，即请求生产者惩罚性赔偿的，应构成侵权责任，以造成损害为前提；请求销售者惩罚性赔偿的，既可以是侵权责任，也可以是违约责任，不必以造成损害后果为适用前提。”［9］
相比较而言，笔者更倾向于第二种见解，即全面责任说。侵权责任说囿于《产品质量法》和《侵权责任法》的严格限制原则，无论主观过错如何，均要求实际损害后果发生方导致惩罚性赔偿制的适用，这实际上是排除了购买不符合食品安全标准但未食用的消费者的请求权，这种逻辑显然是不符合《食品安全法》强调的“最严格的责任”精神的。而且基于侵权责任说，《食品安全法》第148条第二款实际上将丧失独立的适用可能，不免会被视为与《侵权责任法》第47条发生竞合，而“应当适用《侵权责任法》第47条的规定”［10］。我国民法中关于惩罚性赔偿的原因是否仅限于侵权责任，这本身一直存有争议；但就《食品安全法》第148条第二款而言，这里的惩罚性赔偿适用领域是较广的，不能将其限定在侵权责任原因上。更为重要的是，从本条款的规范表述（“消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”）来看，补偿性赔偿和惩罚性赔偿的原因是一致的，但“除……外，还可以……”这一语义结构是否表明惩罚性赔偿必须以补偿性赔偿为前提却不得而知，但从无论是补偿性赔偿金还是惩罚性赔偿金均是消费者可以主张的民事权利之标的来看，我们应当坚持意思自治原则，尊重消费者对民事权利的处分权，即“将惩罚性赔偿请求权作为一项单独的请求权，无须作为填补性损害赔偿请求权的附属请求权”［11］。尽管根据2013年最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第16条⑤该条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”，消费者可以依据《食品安全法》以外的法律规定的惩罚性赔偿进行请求，但这一司法解释是在2009年的《食品安全法》框架下制定的，而2009年《食品安全法》第96条第二款确实只规定了“价款十倍的赔偿金”。针对这一现象，司法解释出台这一条款是不得已的做法，这也是折中说能够立足的规范基础，但新《食品安全法》第148条第二款使得惩罚性赔偿内容多元化（三种方式），也使得对于食品纠纷审理中发生的惩罚性赔偿制的适用无需借助于其他法律规定。笔者可以断言的是，最高人民法院必将围绕2015年《食品安全法》民事责任条款的内容重新制定新的司法解释，以符合《食品安全法》的立法宗旨。另外，从我国食品案件审理的司法实践来看，绝大多数法院判决也是持全面责任说的立场，不仅仅限于侵权责任的原因，典型者如最高人民法院发布的第23号指导案例，再次强调食品消费者主张适用惩罚性赔偿并不以实际损害后果的发生为要件。
结合以上论证，我们可以很自然地得出这样的结论：《食品安全法》第148条第二款规定的惩罚性赔偿当然适用“知假买假”情形。2013年《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条①该条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”和“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”的裁判要点（即“消费者购买到不符合食品安全标准的食品，要求销售者或者生产者依照食品安全法规定支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿的，不论其购买时是否明知食品不符合安全标准，人民法院都应予支持。”）已经十分鲜明地表明了最高人民法院的立场。惩罚性赔偿制在这里发挥着以民事责任条款捍卫食品安全公共利益的重要功能，从该制度的实施现实来看，绝大多数消费者请求惩罚性赔偿均是“知假买假”情形。我们可以毫不夸张地说，在一个相当长的时期内，《食品安全法》第148条第二条中的最主要消费者就是“知假买假”者。人类共同体有个起码的原则，这就是“不要怀疑别人的动机，不要怀疑别人的智力”。正如新近北京三中院的一份判决书所写：“虽然邱辉在2015年5月之后陆续在不同超市购买了鸿达公司生产的涉诉酸奶，即使邱辉在购买之前已经知道涉诉酸奶不符合食品安全标准，也不能据此否定邱辉的消费者身份，其合法权益应依法予以保护。”②判决书可查阅（2016）京03民终7348号。这也是本文经论证后的自然立场。
2．食品生产者和经营者的过错
惩罚性赔偿的原因不区分食品生产者还是经营者，要么都是侵权责任，要么都是违约责任，但问题是他们承担的赔偿责任的主观要件是否也是一致的呢？我们可以明确的是，无论是生产还是经营“不符合食品安全标准的食品”均属于违反法律注意义务。一般而言，食品生产者和经营者对食品安全标准的认识水平线比较食品消费者来说应当更高，其实这构成了善良管理人的注意义务。从一般法理上而言，“这种注意义务，与罗马法上的善良家父之注意和德国法上的交易上必要之注意相当”［12］，因此食品生产者和经营者是否具有过错严格来说不以其主观意志为标准，而以客观上是否做到为标准。这种过错标准对于消费者而言举证责任大为减轻，但对于食品生产者和经营者而言则相反。也有学者从惩罚性赔偿的惩罚和威慑功能出发，主张“只有在不法行为具有恶意，亦即具有可责难性时，才给予惩罚性赔偿”，从而对《食品安全法》的过错二分规定提出质疑。不过笔者对此观点持保留态度，我们不能笼统地将作为善良管理人的食品生产者和经营者的注意义务放在同一水平，他们相对于消费者是一回事，他们之间相互比较又是另一回事。从食品行业的发展规律和实际情况来看，食品生产者往往比食品经营者具有更高的食品技术水平和认知经验，其注意义务当然更高，这也是《食品安全法》惩罚性赔偿制对二者过错区别对待的法理基础。从《食品安全法》第148条第二款的条文表述来看，对食品生产者而言规定的是“生产不符合食品安全标准的食品”，对食品经营者而言规定的是“经营明知是不符合食品安全标准的食品”，这二者当然有区别，即食品生产者只有在满足“明知”的限定词规定情形下，才能发生惩罚性赔偿制的适用问题。《食品安全法》第26条规定的食品安全标准的内容大抵属于技术标准，对这些技术标准的把握食品生产者显然能力更高一筹，这也是《食品安全法》第四章“生产经营”部分对食品生产者规定更多法律义务的理由所在，体现了《食品安全法》讲求“从源头抓起、从生产抓起”的精神。
我们可以说，“不符合食品安全标准”而发生惩罚性赔偿对于食品生产者而言是必然的，对于食品经营者而言是或然的（但皆以消费者主张为前提）。换言之，过错问题对于食品生产者在赔偿性质认定上不具有决定意义，其真实意义只针对食品经营者。食品经营相较食品生产是食品行业的下游产业，对于商品经营者来说，食品经营也许是其整个商品经营的一部分，“明知”这一法律限定词实际上是基于其对食品安全标准的实际认识水平而作出的法律规范回应。正如前文所述，食品经营者发挥着善良管理人作用，我们对其过错的规定不宜纠缠于主观心理状态，而应着眼于实际发生的经营行为。由此而言，“明知”不仅仅限定于故意，还应该包括重大过失。这就要求食品经营者对所经营的食品是否符合食品安全标准有着审查的注意义务，当然这种审查只能是食品的形式审查而非实质审查，这一注意义务具体体现在《食品安全法》第53条和第54条规定的食品进货查验记录制度和食品安全贮存制度中。食品经营者的“明知”与否就在于审查的注意义务是否得到切实的履行，现实中发生因食品过期、营养标志不明确等食品纠纷，均属于食品经营者之注意义务的违反，构成“明知”。最后必须指出的一点是，食品生产者和食品经营者可能会是同一主体，如餐饮服务提供者，这时应当本着食品安全“就高不就低”的原则，其注意义务应当与食品生产者处于同一水平。
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Applicability of civil liability clause in Food Safety Law：an example of Articles 147 and 148
ZENGWen-yuan
（School of Police Physical Education and Training，People’s Public Security University of China，Beijing 100038，China）
Abstract：The civil liability clauses in Food Safety Law are very special，which is reflected on the civil liability priority system，the first liability system and the punitive damages system stipulated in Articles 147 and 148.There is no consensus in theory and practice on the applicability of these three special civil liability systems.The civil liability priority system w ill fail due to the time difference between the connection of the civil，the administrative and the criminal procedures.The civil compensation liability in the Food Safety Law can not only occur because of tort liability，but also because of liability for breach of contract and liability for negligence of contract，which is an open system.The first responsibility system is an extension of the first payment system，which is a procedural legal responsibility，reflecting the nationalw ill.And its applicable conditions is“notmeeting the food safety standard”，and the food safety standard has a clear connotation and extension.Punitive damages can occur not only as a result of tort liability，but also due to breach of contract，which makes the applicability of punitive damages system certain.For food producers and marketers，the reasons for punitive damages are consistent，but there are some differences in the conditions.
Key words：food safety law；civil liability；civil liability priority system；first liability system；punitive damages system
中图分类号：D 913
文献标志码：：A
文章编号：：1674－0823（2017）04－0296－10
doi：10.7688／j.issn.1674－0823.2017.04.02
（责任编辑：吉海涛）
收稿日期：2017－03－26
基金项目：中央基本科研经费项目（2016JKF02202）。
作者简介：曾文远（1981－），男，新疆阿克苏人，讲师，博士，主要从事行政法、警察法和卫生法等方面的研究。
*本文已于2017－05－23 13∶29在中国知网优先数字出版。网络出版地址：http：∥www.cnki.net／kcms／detail／21.1558.C. 20170523.1329.028.htm l