宋艳艳，张宁萍
（华侨大学法学院，福建泉州362021）
摘 要：惩罚性赔偿是我国一项重要的法律救济手段，具有弥补损害、惩罚、震慑、预防以及奖励的功能。惩罚性赔偿制度是我国历史传统的顺延，更是当代立法的必要选择，具有合法性与合理性，但我国惩罚性赔偿制度的主体范围和具体量化规则还需要进一步完善。为此，提出增加电子商务平台为惩罚性赔偿的主体、为具体量化规则提供一定自由裁判空间、惩罚性赔偿适用公益诉讼案件等措施，以期切实完善我国惩罚性赔偿法律体系。
关 键 词：法律救济；惩罚性赔偿；主体范围；量化规则；电子商务；自由裁判
（一）惩罚性赔偿制度的来源
起源于英国的惩罚性赔偿制度在《复数损害赔偿条款》中规定，侵害神职人员的人承担两倍的损害赔偿责任。倍数赔偿在其后60余部法律中被规定为2～4倍不等［1］。英国确立惩罚性赔偿制度的原因主要有两方面：一方面，英国陪审团制度对具体案件的调查和审判起着关键作用，有权判决超出损害填补数额的无明确衡量标准的赔偿数额；另一方面，该制度具有损害弥补的功能，弥补了精神损害案件中受害人无法获得经济赔偿的不足［2］。可以看出，当时英国惩罚性赔偿的主要目的就是有效地对当事人地位不对等案件中的受害人予以赔偿和救济，从而弥补填补性损害赔偿制度的不足。但是随着时代的推移和法律的进步，损害赔偿制度日渐完善，惩罚性赔偿制度有了新的内涵和外延。在我国惩罚性赔偿制度的发展过程中，惩罚性赔偿的目的已经从损害填补性功能向惩罚、震慑、预防以及奖励功能延伸。
（二）惩罚性赔偿制度的功能性目的
1．惩罚性赔偿是维护公平正义的补充性规定
侵权责任法中实际损害原则是指在侵权案件中法律责任的分配应该以实际损害为赔偿的依据，赔偿范围不得超出实际损害。惩罚性赔偿的内容除了包含实际损害所需赔偿的金额外，还包含了惩罚性的金额。这种规定会导致原告被告权利义务的不平等，因此有学者认为惩罚性赔偿制度是法律的倒退，是不符合法律基本精神和原则的。其实不然，惩罚性赔偿并未违背法律精神和法律原则，而是法律精神和法律原则的补充性规定。这是因为惩罚性赔偿超出实际损害的部分并不是纯粹使得原告获得利益的金额，其正好是平衡原被告权利义务的重要和有效举措。从《食品安全法》《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度设计的初衷来看，消费者在经济活动中比起相对方是相对弱势群体，这种弱势主要体现在因消费权益的受损而寻求救济的成本远远高于消费者的损失。在现实经济活动中，消费者的相对方——经营者和生产者处于强势主动地位，消费者维权的权利会受到很大制约，基于权利义务平等的考虑设计出惩罚性赔偿制度，以超出实际损害的赔偿使得消费者和相对方的权利义务得以平衡。
2．惩罚性赔偿体现了公法与私法相契合的精神
众所周知，惩罚性赔偿是量化到具体的实际损害赔偿数额的，这一部分是完全符合侵权责任法中私法的特征的，而超出实际损失数额的赔偿就是惩罚性赔偿，很显然其除了私法的性质还有公法的性质。可能有学者会质疑，民法这一私法怎么能有公法的相关体现呢？所谓私法，例如民商法等不可能完全规避公法的影响，如民事案件中诚实信用原则的直接司法适用很明显地表明了公法的性质，不完全排除国家利益、社会利益和公共利益。一直标榜自由民主的美国在司法判例中也没有排除惩罚性赔偿的适用。没有约束的自由不是真正的自由，笔者认为这句话最能体现惩罚性赔偿在侵权责任法中私法性质和公法性质相契合的合理性。
3．惩罚性赔偿体现了实体正义的价值
有学者认为惩罚性赔偿制度违背了形式正义，但我们应该知道形式正义归根结底是为了实质正义，惩罚性赔偿能够更好地实现实质正义，表明现存的形式正义还是有缺陷和不足的。面对这种缺陷和不足，我们是应该固守形式正义，还是应该从实质正义出发及时纠正和补充形式正义的缺陷和不足呢？法律不能朝令夕改，这样会损害法律的权威性，这一点是毋庸置疑的。但是这不意味着完全否定例外的存在，惩罚性赔偿制度就是例外之一。惩罚性赔偿制度是实现实质正义的典范。有的反对者可能会提出质疑，认为如果按照这种观点去看待法律，那岂不是否定了美国著名的形式正义的案件——辛普森杀妻案？笔者认为二者不能相提并论，在涉及人身制裁的刑罚中形式正义是实质正义的必要不充分条件，无形式正义就谈不上实质正义；但是在涉及财产的民商事法律关系中，实质性正义并不以形式性正义为必要前提，财产制裁相对于人身制裁而言更应该以实现实质正义为最终要义。这是实现法律在经济生活中的遏制功能、惩罚功能和引导功能的最佳途径和最优选择。
（一）我国惩罚性赔偿制度的历史传统及其必要性
惩罚性赔偿制度继受了报复性制度的精华而又与报复性制度有着本质上的不同。报复性制度在中国古代是一种刑罚，但是古代报复性的刑罚规定也正体现出“惩罚性”的良好社会效果。无法否认的是，古代的合法报复制度确实给社会造成很多不良的影响和损失，但对其优越性也不能完全忽视——报复制度的存在使得社会成员之间相处更加小心谨慎，对待摩擦和分歧能够更加理性地对待，所以不可否认报复制度一定程度上确实有着良好的社会效果。
惩罚性赔偿制度从其存在的原因以及功能来说都与报复制度有着密不可分的关系，但是现行的惩罚性赔偿制度将这种报复的机制交给具有公共性质的法院去操作，这无疑是对报复制度的优化和发展，并且将惩罚性赔偿制度的适用范围限定在私人纠纷之中，摒弃了报复制度中的糟粕，因此从历史的角度来说惩罚性赔偿也有其历史传统和合理性。
（二）我国惩罚性赔偿制度立法现状
1．我国惩罚性赔偿制度的具体规定
我国新修改的《食品安全法》第148条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”除上述规定外，《消费者权益保护法》第55条和《侵权责任法》第47条与《食品安全法》相辅相成地作出了相关规定，但其惩罚性赔偿的量化规则不同。
2．惩罚性赔偿规定的量化规则受到质疑
由于食品安全的特殊性和关键性，对食品安全领域的惩罚性赔偿显得尤为必要。当然，对于惩罚性赔偿金额的量化学界争论不休、莫衷一是。十倍赔偿是综合很多因素最终确定下来的，有简化程序的考虑，有鼓励消费者积极救济的考虑，有震慑社会不良风气或不良经济交往的考虑，但是完全定量的惩罚性规则是受到质疑的。由于法律实务中问题的多样性，完全定量的规则使惩罚性赔偿制度僵化，不利于实务问题的解决和惩罚性赔偿制度的完善。
（一）国际惩罚性赔偿的发展及争议
英联邦国家和美国因历史的原因纷纷继受了英国关于惩罚性赔偿的法律制度，如加拿大、澳大利亚、印度等国普遍适用惩罚性赔偿制度［3］。当然，这些国家虽吸纳了英国法上的惩罚性赔偿制度，但多对英国对惩罚性赔偿适用范围予以限制的判例不予认可，而是坚持更广泛地适用惩罚性赔偿原则。如澳大利亚高等法院在1966年的Urdn v.S John Fairfax and Sons Pty.Ltd.一案中认为，如果情况表明被告的行为是蛮横的、粗野的、有报复性的、恶意的或无视原告权利的对抗，那么原告可以得到报复性的或加倍的赔偿，即被告不仅要赔偿原告的实际损失，还要受到惩罚［4］。
虽然惩罚性赔偿制度被世界很多国家发展和适用，但理论界和实务界对应否适用惩罚性赔偿制度仍有争议。一种观点认为，惩罚性赔偿是与法律相悖的“加责”“倍备”“倍追”的报复性制度①汉代《周礼·秋官·司历注》有云：“杀伤人所用兵器，盗贼赃，加责没入县官。”加责就是在原来责任的基础上再加一倍，后来演化成唐宋时期的“倍备”制度。在明代，也设有倍追钞贯制度，即加倍追罚。，完全否定惩罚性赔偿存在的必要性；另一种观点认为，惩罚性赔偿制度是法制社会不可或缺的制度，其并不违背法律中的实际损害原则，反之是实际损害原则的补充。两种观点在时代的检验中相互碰撞，认可惩罚性赔偿制度的第二种观点以压倒性的优势被大多数国家所接受并适用［5］。
（二）美国惩罚性赔偿的经验借鉴
美国的惩罚性赔偿制度是在世界范围内发展最为完善的，其主要集中在合同纠纷领域中，是违约和侵权责任的一种归责方式。自20世纪70年代以来，美国在产品质量、药品侵权等针对大型跨国公司的案件中，有为数不少的天价赔偿案。时任美国副总统奎尔在全国律师协会上指责惩罚性赔偿破坏了美国的国家竞争力［6］，而经济界则指责巨额惩罚性赔偿增加了公司风险，阻碍了公司的创新动力等［7］。
1992年，美国一名消费者在麦当劳买了杯咖啡，发生泼洒而被烫伤。法院判决麦当劳赔偿286万美元。之后，麦当劳将咖啡温度降到70℃，并在咖啡杯醒目处提示顾客“小心烫伤”［8］。从这一案件中不难看出，美国巨额的惩罚性赔偿使得相对强势的生产者和销售者为了避免支付这一巨额赔偿金而积极主动地采取小成本的提醒方式避免侵权的行为，这一惩罚性赔偿所带来的积极社会效果是任何现有框架内的制度无法实现的。
因此，我国应在接受惩罚性赔偿制度优越性的前提下充分吸取美国惩罚性赔偿适用过程中的经验教训，在惩罚性赔偿金额量化过程中不仅应明文规定惩罚性赔偿的最低限额，更应明文规定惩罚性赔偿金额的最高限额，只有将极限值确定下来，才能在弱势群体和强势群体的博弈中真正体现公平公正的原则。
（三）德国惩罚性赔偿的经验借鉴
作为大陆法系的典型代表，德国对惩罚性赔偿的接受程度不高，除了因歧视的损害赔偿金这个例外，在德国法中并不存在惩罚性赔偿金。但是，有学者主张法院经常会基于德国民法典第249条及相关条文来判决给付赔偿金，这不能被视为纯粹赔偿性的。根据推断，法典中的一些规定含有惩罚性因素。德国认为对超出实际损失的赔偿并不是惩罚性的，而是根据实际损失计算出来的，但计算结果又无法完全说明超出实际损失的赔偿都是实际损失。笔者认为这是德国墨守成规难以接受超出实际损失的惩罚性赔偿使然。德国也非常重视法律规定预防和震慑的社会效果，恰恰惩罚性赔偿这一在他们看来违背法律的制度很好地实现了预期效果，因而德国学界不接受这一制度并不能否认惩罚性赔偿制度在德国的适用。
因此，即使是大陆法系国家也没有完全摒弃惩罚性赔偿的适用，只是在内涵和外延上为惩罚性赔偿披上了他们认为合理合法的外衣。可见，惩罚性赔偿制度的存在有其必然性和必要性［9］。
（一）我国惩罚性赔偿制度实体法律的完善
1．将电子商务平台纳入惩罚性赔偿的主体范围
目前惩罚性赔偿制度的主体范围主要是生产者和销售者，其中生产者是直接侵权主体和惩罚性赔偿的主体，销售者作为间接侵权者也应承担惩罚性赔偿的责任。随着互联网经济的快速发展，电子商务勃兴，并以其虚拟性和不确定性的特征以及电子商务平台这一第三方平台而显著区别于传统市场。在电子商务发展的过程中，消费者基于对淘宝、京东等第三方平台的信任在其商家购物，因而其商家承担惩罚性赔偿责任的法理基础与传统市场中的销售者（如商场）相同［10］。因此，法律应该紧随时代的发展，将电子商务平台纳入惩罚性赔偿的主体范围内。
2．我国惩罚性赔偿制度量化规则要设置最值限额
惩罚性赔偿制度在具体金额的量化方面要坚持设立最低限额和最高限额，这是出于平衡双方当事人权利义务以及有利于国家经济发展的考虑。惩罚性赔偿金应该有最低限额的规定。试想，如果消费者买了1元的食品，因质量问题需要赔偿10倍也不过10元，通过法律救济的途径显然会大大打击受害人的积极性，不利于整个经济市场的正常运作。因此，最低限额很有必要通过法律明文规定下来，当然具体金额需要有关部门进行大量的文本分析和实践调查才能固定下来。反之，惩罚性赔偿也需要最高限额的限定。例如，消费者在购买房屋遭受侵权寻求救济时，如果进行惩罚性赔偿则往往会因基数大而导致惩罚性赔偿对生产者和销售者等主体造成巨大的经济负担，不利于市场经济的持续健康发展。
3．我国惩罚性赔偿金量化规则应设置具有一定裁量空间的倍数范围
为了维持公平公正的原则和实现良好的社会效果，应将惩罚性赔偿金额量化的自由裁量权让渡一部分给裁决者，将具体的倍数限制改为法官具有一定裁量空间的倍数范围，具体案件具体分析，以最大程度地减少因制度僵化而导致的不合理救济结果产生。例如，在两件消费纠纷中实际损失金额可能差距很大，或恶劣程度明显不同，这些因素都会使个案更加特殊。这种情况下完全按照10倍或3倍赔偿来执行，不免违背行政法基本原则中的合理原则。因此，惩罚性赔偿金额的量化应该控制在一定的范围内，笔者认为合理的范围应该是4～10倍，法院对具体数额具有自由裁量权。当然，所谓的自由裁量权都是有裁量依据的，笔者认为范围内的裁量依据除考虑实际损害金额外，对相对强势的食品生产者的惩罚适度性、对精神损害和其他损失的考量、对社会影响力的考量等都应是法官的裁量依据。
（二）我国惩罚性赔偿制度程序法律的完善
由于惩罚性赔偿的当事人是不平等的，强势一方主体是经营者或消费者，这种不平等性与行政诉讼有相似之处，因此不妨大胆试用行政处罚中财产罚的行政程序，在提高效率的同时合理地解决实体问题。惩罚性赔偿这一救济途径除诉讼外还可以通过行政调解的方式进行，以简化救济程序，提高纠纷救济效率，节省司法资源。由此可见，惩罚性赔偿的行政调解方式是值得采纳和广泛适用的。另外，事实清楚明了的惩罚性赔偿诉讼应该适用简易程序、小额程序，以节省诉讼的经济成本、人力成本及时间成本。
（三）我国惩罚性赔偿应适用公益诉讼案件
根据惩罚性赔偿在各国的发展和适用情况，不难发现惩罚性赔偿主要适用于私益诉讼，很少或者说几乎不适用于公益诉讼。这是因为公益诉讼提起的一方并没有遭受侵权或违约的违法侵害，所以也就不适用惩罚性赔偿这一救济途径。但是笔者认为，应该从惩罚性赔偿制度设计的初衷和目的来考量惩罚性赔偿是否适用于公益诉讼。公益诉讼主要是指由社会团体和其他组织提起的维护社会整体利益的一种为人类或者为社会或者为集体维权的救济途径，其出发点是可持续发展观，追求的不仅是代内的稳定发展，更考虑到代际的稳定发展。因此，公益诉讼更需要惩罚性质的赔偿机制。笔者认为，与侵权者属于惩罚性质的惩罚性赔偿相对应的就是为他人、为集体提起公益诉讼的原告获得的奖励性赔偿。惩罚性赔偿的功能主要包括弥补损害、震慑、预防以及奖励。从惩罚性赔偿的功能来看，惩罚性赔偿与公益诉讼并不存在不相容的理由，有必要将惩罚性赔偿纳入公益诉讼中，这样不仅能够起到良好的社会效果，更能节约司法及其他救济的成本，使公益诉讼这一救济途径能够更好地为民服务。
（四）应将惩罚性赔偿作为一种补充救济措施
惩罚性赔偿具有预防和遏制社会不良行为的功能，与刑事制裁和行政罚款的功能有一定重合。若个案中这几种制度的适用重合，应如何归责呢？笔者认为，在归责的过程中应在穷尽刑事制裁和行政处罚的前提下由法官根据自由裁量对其进行合理的惩罚赔偿裁决。在刑事制裁、行政罚款和惩罚性赔偿这三种带有惩罚性的救济措施中，刑事制裁和行政罚款应该具有优越性，这是因为刑事制裁与行政罚款具有惩罚性赔偿的所有功能，严厉程度又远远超出惩罚性赔偿。因此，一旦发生归责的重合，符合刑法和行政法的救济措施应该成为首要选择。笔者认为，应将惩罚性赔偿作为一种在穷尽现有的法律制度都无法起到良好效果前提下的另一种选择，是对现存法律体系的补充。
参考文献：
［1］David G O.Punitive damages in product liability litigation［J］.M ichigan Law Review，1976（5）：1263－1268.
［2］徐海燕.我国导入惩罚性赔偿制度的法学思考［J］.杭州师范大学学报（社会科学版），2004（2）：99－104.
［3］Linda L S，Kenneth R R.Punitive damages［M］. Charlottesville：M ichie Butterworth，1995：633－650.
［4］崔明峰，欧山.英美法上惩罚性损害赔偿制度研究［J］.河北法学，2003（3）：124－127.
［5］M ichael R，Thomas K.Punitive damages in products liability：a research report［J］.Production Liability Litigation，1993（3）：85－92.
［6］DanielW.Morton B.Law，econom ics and politics：the untold history of the due process lim itation on punitive damages［J］.Roger W illiams University Law Review，2012（17）：791－802.
［7］金江军，王军，李文静.食品安全惩罚性赔偿制度研究［J］.行政与法，2015（3）：85－87.
［8］李浩.惩罚性赔偿金：普通法与大陆法的视角［M］.北京：中国法制出版社，2012：69.
［9］陈伟.侵权责任法惩罚功能之证伪［J］.沈阳工业大学学报（社会科学版），2017（1）：82－86.
［10］欧达婧.违约金数额调整研究［J］.沈阳工业大学学报（社会科学版），2016（6）：491－498.
Rationality and perfecting paths of institution of punitive damages in China
SONG Yan-yan，ZHANG Ning-ping
（Law School，Huaqiao University，Quanzhou 362021，China）
Abstract：Punitive damage is an important legal remedy measure in China，which has the functions of making up for damages，punishment，deterrence，prevention and reward.The institution of punitive damages is the extension of historical tradition in China，which is the necessary choice of contemporary legislation，and has legitimacy and rationality.However，the scope of subject and the specific quantitative rules of punitive damages in China still need further perfection.Accordingly，measures are proposed of adding e-commerce platform as the subjectof punitive damages，providing certain discretionary space for the specific quantitative rules，and applying punitive damages to cases of public interest litigation，etc.in order to solidly perfect the legal system of punitive damages in China.
Key words：legal remedy；punitive damages；subject scope；quantitative rules；e-commerce；discretion
中图分类号：D 923
文献标志码：：A
文章编号：：1674－0823（2017）04－0366－05
doi：10.7688／j.issn.1674－0823.2017.04.14
（责任编辑：郭晓亮）
收稿日期：2017－05－31
基金项目：司法部国家法治与法学理论研究课题（16SFB3031）。
作者简介：宋艳艳（1992－），女，山东牟平人，硕士生，主要从事经济法等方面的研究。
*本文已于2017－07－13 16∶13在中国知网优先数字出版。网络出版地址：http：∥www.cnki.net／kcms／detail／21.1558.C. 20170713.1613.002.htm l