一、不动产登记的性质

明确不动产登记的性质对于案件的审理至关重要，判断是否属于民事与行政交织的案件，关键在于厘清不动产登记的性质，这由“河南焦作房地产纠纷案”可见一斑。1983年6月13日，焦作市纺织工业局出资购买3间房屋，在当时的市统建住宅指挥部领取焦作市统建住宅产权所有证后，交由其设立的纺织工业局供销经理部(亦称纺织工业局供销公司，以下简称供销公司)使用。6月17日，供销经理部将购房款交回纺织工业局。1984年2月21日，纺织工业局将供销经理部更名为焦作市纺织工业局供销公司，仍为纺织局直属的二级机构。1984年10月，纺织工业局设立焦作市纺织实业公司(以下简称实业公司)，将房屋移交该公司使用，供销公司与实业公司在纺织工业局主持下签订了移交协议。1988年12月25日，纺织工业局与实业公司签订房产转让协议书，由实业公司支付给纺织工业局3万元，取得该房屋所有权。双方未办理所有权转让登记手续，但该房屋由实业公司使用。

1992年6月19日，实业公司更名为焦作市影视器材公司。1992年12月，供销公司涂改了纺织工业局购房收据的记账联，在交款单位“市纺织局”后面用铅笔添加了“(供销经理部)”字样，到原房屋出售方中国房地产公司焦作分公司(前身是焦作市房屋住宅统建指挥部，以下简称中房公司)骗取房屋买卖契纸。但实际上供销公司和中房公司根本就没有发生房屋买卖关系，原买卖关系双方是市纺织工业局和中房公司。供销公司在未通知上级主管部门纺织工业局以及影视器材公司的情况下，向焦作市房产管理局申请颁发房屋所有权证，房产局违法为其颁发了第12161号房屋所有权证。1993年1月3日，供销公司更名为焦作市纺织集团公司，并于1993年4月29日在未通知影视器材公司等的情况下将3间房屋以3.9万元的价格卖于高永善(此间影视器材公司仍在此房中办公经营)。高永善于同年4月29日在焦作市房产管理局领取了37121号房屋所有权证。但由于这3间房屋正由影视器材公司下属电子光源总店使用，该店认为房屋所有权属于影视器材公司，拒绝搬出。

于是，高永善于1993年5月11日向焦作市山阳区法院提起民事诉讼，将焦作市纺织集团公司列为第一被告，诉其违约，请求其履行购房合同；同时将影视器材公司所属电子光源总店列为第二被告，诉其侵权，请求影视器材公司所属电子光源总店立即搬出这3间房屋。在民事诉讼过程中，第三人影视器材公司于1993年12月向山阳区法院提起行政诉讼，要求撤销被告焦作市房产管理局1992年12月向焦作市纺织集团公司颁发的12161号房屋所有权证以及据之颁发给高永善的37121号房屋所有权证。

《物权法》的出台，促使很多人反思不动产登记行为的性质，有的学者据此否认了不动产登记的行政行为性质，认为不动产登记是物权法规定的物权变动行为，属于民事私法范畴，不具有可诉性。我国虽然没有针对不动产登记的性质进行明确规定，但从《物权法》《不动产登记暂行条例》《行政诉讼法》等规定中，可以窥见不动产登记的性质。

(一) 不动产登记的行政性质

《不动产登记暂行条例》第2条规定：“本条例所称不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。”亦有学者将不动产登记描述为：“不动产登记是《中华人民共和国物权法》确立的一项物权制度，是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的事实。”*参见360百科，https：//hao.360.cn/?a1004，2016年6月10日访问。因此，学界对不动产登记的性质有几种不同的见解。

1. 不动产登记是一种纯粹的行政行为

这是大部分学者的观点。首先，不动产登记是行政主体所为。虽然不动产登记依当事人的申请而启动，但是具体对不动产登记起决定性作用的还是不动产登记机关的行为。我国不动产登记机构是国家行政部门，具有行政主体性质*我国《不动产登记暂行条例》规定：“第六条 国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。第七条 不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。跨县级行政区域的不动产登记，由所跨县级行政区域的不动产登记机构分别办理。不能分别办理的，由所跨县级行政区域的不动产登记机构协商办理；协商不成的，由共同的上一级人民政府不动产登记主管部门指定办理。国务院确定的重点国有林区的森林、林木和林地，国务院批准项目用海、用岛，中央国家机关使用的国有土地等不动产登记，由国务院国土资源主管部门会同有关部门规定。。其次，不动产登记是具体行政部门依法履行职责的行政行为。不动产登记机构依法对不动产的相关事项进行审查和登记是《不动产登记暂行条例》《房屋登记管理办法》等规定的职责，符合行政行为的职责要素。第三，不动产登记行为具有行政法律效果。非经登记的不动产不产生物权法上的效力，不动产登记行为使不动产物权变动得到公示，产生了公信力，同时也方便了国家管理，符合行政行为的法律要素。最后，从不动产登记的目的来说，不动产登记是为了方便国家管理不动产市场、保障税收和保护耕地等，属于国家行政权力强制介入，具有强制性，故应属于行政行为。

2. 不动产登记是一种民事行为

持该观点者认为：首先，从不动产登记的功能来看，不动产登记依当事人的申请而启动，不属于国家权力主动介入，属于当事人的意思自治，只要符合规定，不动产登记机构必须予以登记，不得拒绝。其次，不动产登记的结果产生了物权变动的效果，属于民法范畴，故不动产登记行为应该是一种民事行为。

3. 不动产登记是行政行为，具有司法属性

持有该观点的学者认为，不动产登记形式上是行政行为，但具有私法属性[1]。将不动产登记简单地归属于行政行为，是从行政规范的角度来分析不动产登记的性质，肯定了不动产登记的行政行为地位，但是忽略了《物权法》对不动产登记行为的规定，忽视了不动产登记对民事主体权利义务关系的影响；单纯地将不动产登记行为归属于民事行为，忽略了国家公权力介入的事实。虽然不动产登记是依当事人申请而启动的，但法律事先规定不动产相关事项应当登记，否则不产生相应的法律效果，国家公权力介入是前提，只是介入的时间由当事人选择，而不是一般意义上的当事人意思自治。故有人提出不动产登记行为具有复合性，认为不动产登记是建立在民事交易基础上的行政行为，具有浓厚的私法属性。

笔者认为不动产登记具有行政性质，具有行政行为的特点，但是其行为结果或行为本身又关系着民事权利义务的认定，故具有民事司法属性，为行政与民事纠纷交织案件的审理提供了理论依据和实践指导。因此，不动产登记属于行政行为，可以提起行政诉讼，但是应当注意其中涉及的民事纠纷。

(二) 不动产登记的行政确认性质

1. 何为行政确认行为

行政确认是指国家行政机关、法律法规授权的组织，依职权或相对人申请对其法律地位、法律关系、法律事实依法予以确定、认可、证明等的活动[2]。行政确认行为具有以下特征：第一，行政确认行为是一种行政行为，是特定的行政机关或法律、法规授权的组织依职权作出的行政行为；第二，行政确认行为是要式行政行为，必须依法作出，具有法定的内容、程序和形式等要求；第三，行政确认行为的表现形式有确定、认定和认可、证明；第四，行政确认行为的内容一般不具有创设性，不直接创设和增加权利，也不减少或免除法律义务，只是对过去的、已经发生的法律事实和权利义务的确认；第五，行政确认行为具有可诉性，属于具体行政行为，除法律规定外都属于司法审查范畴。

2. 不动产登记行政确认性质的体现

如前所述，不动产登记是不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为，具有确认不动产归属或其他权利义务的性质，故具有行政确认性质。这可以从以下3个方面体现：

(1) 不动产登记的法律效果。有学者提出，《物权法》的出台将不动产登记从行政确权行为中剥离出来。他们认为，根据《物权法》的规定不动产登记只是一种公示行为，其产生的效果可能只是对抗作用，而非作为生效要件，无法避免权属与登记不一致的情形。行政确认行为一般不具有创设性，不产生新的权利或义务关系，或不设定新的法律地位，其产生的一般效果是对抗作用。例如，因继承而取得的不动产，在登记之前其所有权已发生转移，由被继承人所有，所以不动产登记只起到对抗作用，而非生效要件。而因买卖而取得的不动产或不动产抵押等行为，只有通过不动产登记才能产生物权发生的法律效果。笔者认为，只要不动产登记机构根据相应的行政法律规定进行不动产登记，就可以产生行政意义上的法律效果。行政行为是为了实现国家行政管理目的、行使行政职权和履行行政职责，其主要目的不是实现司法上的权利义务界定，不能因为物权法等民事法律规定而否认不动产登记的行政确权性质。行政行为只要产生行政法上的法律效果就可以，而不以产生民事法律效果为构成要件，因而用《物权法》等民事法律对不动产登记的规定来判定其是否构成行政行为是不合理的。

(2) 不动产登记的审查范围。有的学者认为不动产登记是形式审查而非实质审查，不能将其归类为行政确权。不动产登记机构依照申请人的申请对其提供的材料进行检查，依法询问申请人相关情况，有的甚至需要实地勘查。不动产登记机构只能根据当事人提供的材料和现有证据确定是否符合登记要求，材料的真实性需要由申请人负责*《不动产登记暂行条例》第16条规定：“申请人应当提交下列材料，并对申请材料的真实性负责：(一)登记申请书；(二)申请人、代理人身份证明材料、授权委托书；(三)相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书；(四)不动产界址、空间界限、面积等材料；(五)与他人利害关系的说明材料；(六)法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。不动产登记机构应当在办公场所和门户网站公开申请登记所需材料目录和示范文本等信息。”。笔者认为，实质性审查不是行政确认的必要条件，不动产登记机构只能依照申请人提供的材料，根据法律规定的内容和程序进行审查并作出处理决定。不动产登记机构不是司法机关，不能对申请人提供的材料及所有的真实情况进行全面审查，不能苛求不动产登记机构作出与事实完全吻合的判断。因此，只要不动产登记机构按照相关法律规定，尽到应尽的职责，严格按照法律要求进行审查，就构成行政确认，不能以不动产登记机构的审查效果与客观事实并非完全一致为由否定该行为本身的性质。

(3) 不动产登记的证明力。《物权法》规定，根据不动产登记簿制作的不动产权属证书只是权利人享有该不动产物权的“证明”，而非“唯一合法凭证”[3]。有的学者亦将该观点作为否认不动产登记属于行政确认行为的论据。正如上述所论，不动产登记只是进行形式上的审查，可能存在与事实不符的情况，如果将不动产登记的结果作为唯一证明，那么对权利义务的处理将过于绝对，不利于保护当事人的合法权益。笔者认为，不动产登记行为不是界定不动产相关人员权利义务的唯一途径，在有其他证据证明存在不同情况时，应当给予当事人救济机会，即使是司法行为也允许当事人有救济的途径，如申请再审等，不可因为存在错误审判的可能性而否认司法裁决的确定性。

综上所述，不动产登记行为属于行政行为，具有行政确认的属性，故具有可诉性，同时，不动产登记的结果关系到很多民事纠纷，所以不动产登记具有复合性，由此产生了不动产登记中民行交织的现象。

二、不动产登记中民行交织案件合并审理的障碍

很多人将《行政诉讼法》第63条第1款规定视为解决不动产登记中民行交织案件审理的依据，但该规定能不能如其所盼，还是值得探讨的。

(一) 民行案件审查内容不同，不宜合并审理

根据《行政诉讼法》第69、70条规定，行政诉讼主要审查的内容有事实和理由，适用法律、法规是否正确，是否符合法定程序，是否超越职权，是否滥用职权，是否明显不当*《行政诉讼法》规定：“第六十九条 行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的；(二)适用法律、法规错误的；(三)违反法定程序的；(四)超越职权的；(五)滥用职权的；(六)明显不当的。”。对不动产登记行为的事实和理由进行审查，关键是审查证据是否充分确凿，是否能够合理地推出事实的存在。在不动产登记案件中，主要的事实是不动产登记机构依据当事人的申请履行了必要审查职责，并作出相应的行政行为。不动产登记机构必须提供相应的证据对此加以佐证，如当事人申请书、身份证明、权属证书、合同书、现场勘查材料等，以证明自己尽了应尽的职责。

法律、规定的适用是否正确，既包括定性是否准确，也包括定量是否合法。例如在不动产登记中，属于所有权属登记的就不得登记为不动产抵押，不动产登记的是所有权就不得登记为使用权，包括不动产的大小、使用情况等都必须严格按照法律规定进行，不得随意捏造。

程序合法性，即不动产登记机构应严格按照法律规定的程序进行登记，根据《房屋登记管理办法》《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》等相关规定，依法受理、审查、处理申请人提出的申请事项，不得违反。不动产登记机关不得颠倒步骤，也不可遗漏必要的程序，例如：不得在未审查相应材料的情况下对申请事项作出决定。不得存在越权行为。判断是否存在越权行为的标准是“管辖权”的事实[4]。不动产登记机关登记的级别、可登记的事项法律都有严格规定，不得超过职责范围进行登记，否则不产生预期的法律效果。不得滥用职权。是否存在滥用职权行为，主要是考虑是否背离法律法规的目的和宗旨，包括主观动机不良，为了自己利益、他人利益、单位利益、假公济私等作出不合理的具体行政行为；不考虑应当考虑的因素，随意作出具体行政行为；增加不应当考虑的因素，故意对作出具体行政行为增设门槛等[5]。

在“河南焦作房地产纠纷案”中，影视器材公司提起的行政诉讼主要是审查房产管理局在颁发房屋所有权证时是否证据确凿、实体和程序合法，是否存在滥用职权或者越权现象。该案中房屋所有权转移登记首先应该由纺织集团公司和中房公司双方共同申请，并提交登记申请书、申请人身份证明、房屋所有权证书或房地产权证书、房屋买卖合同、其他必要材料。其次，房产管理局应该审查申请登记材料是否齐全，是否是申请人的真实意思表示，申请登记房屋时的权利人是否同意更正，以及就申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人，询问结果应当经申请人签字确认并归档保留。再次，根据审查的结果对房屋登记事项作出判断，对申请主体适合、申请材料记载内容一致的应当予以登记，否则不予登记*《房屋登记管理办法》第二十条规定：“登记申请符合下列条件的，房屋登记机构应当予以登记，将申请登记事项记载于房屋登记簿：(一)申请人与依法提交的材料记载的主体一致；(二)申请初始登记的房屋与申请人提交的规划证明材料记载一致，申请其他登记的房屋与房屋登记簿记载一致；(三)申请登记的内容与有关材料证明的事实一致；(四)申请登记的事项与房屋登记簿记载的房屋权利不冲突；(五)不存在本办法规定的不予登记的情形。登记申请不符合前款所列条件的，房屋登记机构应当不予登记，并书面告知申请人不予登记的原因。”。但是，房产管理局不对当事人提供材料的真实性负责。该案中，如果房产管理局在受理申请时按照法定程序审查了必须审查的内容，尽了应尽的职责，即使存在房屋买卖契纸被涂改的情况，但房屋原权利人形式上同意转让，所有材料能够形成一个证据链，使得一般登记机构工作人员根据该证据能够推出其符合登记条件，那么就不认为该登记行为违法。由于行政确认行为只是对已经发生的法律事实、法律地位和权利义务关系的认定，是对截至申请日之前的情况进行判断，即使事后相对人提供了更有力的证据证明权利义务处于另一种状况，也不得因此否认之前登记行为的合法性。故笔者比较赞成河南省高级法院作出的《(1997)豫法行再字第02号行政判决》，即责令房产管理局自接到该判决之日起2个月内对争议房屋重新确权。焦作市房产管理局确权后，向纺织集团公司颁发了新的15672号房屋所有权证。

民事纠纷要求的事实清楚、证据确实充分与行政纠纷的审查标准不同，就“河南焦作房地产纠纷案”而言，如果是民事纠纷，当事人要求确认房屋权属，法院必须进行实质性审查，即审查纺织集团公司与中房公司的房屋买卖契纸是否合法有效，如果存在虚假合同，那么应该认定该房屋不属于纺织集团有限公司所有。

综上所述，笔者认为民事案件和行政案件审查的内容不同、认定标准迥异，因此可能出现行政诉讼中确认房屋登记行为有效，而民事审判结果却是房屋登记所有权人不享有房屋所有权的情形。笔者认为，对此种情况一并审理难以真正起到统一裁判结果的作用，即使一并审理，民事纠纷还是得依据民事审判标准裁判，行政诉讼还是得按照行政诉讼法的规定审理，因此不可能将合并审理作为解决不动产登记中民行交织案件的万能钥匙。

(二) 民行案件程序设置不同，不宜合并审理

民事诉讼和行政诉讼审理程序不同，如果合并审理，是适用行政诉讼程序或民事诉讼程序，还是分别适用各自的程序，法律都没有明确规定。按理来说，应该分别适用比较妥当，但既然分别适用各自的程序，则与分别审理似乎并无分别。

审判人员的设置是相同还是分开，也是个值得探讨的问题。如果由不同的审判人员审理，那么是由行政庭的审判人员还是由民事庭的审判人员来审理比较合适呢?笔者认为术业有专攻，如果由行政庭的审判人员兼审民事纠纷部分，那么审判人员还需要适应一段时间，这样审理案件不见得更有效率，也不见得效果更好。法律的生命在于经验，不应该为了创新性地解决民行交织问题，牵强地将民事纠纷部分一并纳入行政案件中审理。

行政案件一审适用简易程序的审理期限为立案后45天，民事案件一审适用简易程序的审理期限为30天。两类案件适用普通程序的审理期限虽然相同，但是行政案件除了事实清楚，案件简单的几种情况外，一般适用简易程序，而民事案件刚好相反，除了特殊、复杂案件，一般适用简易程序，这样在审理期限上就有区别。再者，民事案件送达难的特点，也增加了案件审理的不确定性和难度，导致行政案件与民事案件合并审理即使能够进行也效率不高。

(三) 审理过程中相互影响，不宜合并审理

民事案件审理是应用民事法律关系的逻辑来判定权利义务关系，而行政案件围绕着行政机关作出具体行政行为的合法性和合理性审查展开，两者的逻辑思维完全不同，确定案件事实的标准程度也迥异，勉强将两种案件一并审理，可能导致事实认定和法律适用上相互影响，更容易造成混乱，反而难以厘清头绪。不动产登记中民行交织案件的审理不应简单地糅合，应该分别审理，才能避免出现程序跛脚、审理混乱、效率低下的现象。

三、不动产登记中民行交织案件的解决路径

(一) 把握分别审理的原则

在不动产登记中涉及民行交织的情况应该分开审理。行政诉讼只针对不动产登记机构作出的具体行政行为进行审查，民事诉讼则着力解决民事纠纷。值得注意的是，行政诉讼只审查不动产登记机构在作出具体行政行为的当时是否符合法律规定，按照申请人的申请依照法定程序和内容尽了应尽的职责，作出了合理的决定，进而形成了有效的具体行政行为。根据不动产登记的行政确权性质，不得将事后的事实作为判断不动产登记机构当时作出的行政行为是否有效的依据，也不能随意被民事纠纷审理过程中的事实认定左右，这是在审理民行交织案件时应该把握的原则。

在“河南焦作房地产纠纷案”中，笔者认为行政纠纷方面应该审查焦作市房产管理局颁发12161号房屋所有权证的行为是否违法。这就要求焦作市房产管理局提供证据证明其依法受理了纺织集团公司的申请，审查了相关和必要的材料，并严格按照法定程序作出了符合法律规定的决定。笔者认为，对此应根据申请当时的情况来认定，不能因民事纠纷影响对行政行为的认定。

如果该案法院依法撤销焦作市房产管理局授予的房屋所有权证，那么争议房屋的所有权应该属于中房公司。行政机关改变原行政行为的行政行为被判决撤销的，原行政行为的效力自然恢复[6]。对高永善提起的民事诉讼也可依法审理，这就要求法院进行全面、实质性的审查。如果高永善有足够证据证明其取得房屋所有权是双方的真实意思表示，也签订了房屋买卖合同，中房公司与纺织集团公司的房屋买卖合同也是真实、合法、有效的，只要焦作市房产管理局的程序存在违法行为，就不能因此认定其不动产登记行为合法。相反，如果高永善不能提供证据证明其与纺织集团公司、纺织集团公司与中房公司的房屋买卖合同真实、合法、有效，只要焦作市房产管理局的不动产登记行为符合相关行政法律、法规规定，就不可因此认定其行政行为违法而予以撤销。因此，在不动产登记民行交织案件的审理过程中，应该严格把握两类纠纷各自的审查标准。

(二) 救济措施

民行交织案件分开审理，可能出现两种情况[7-9]：

1. 不动产登记机关的行政行为被撤销

如法院依法撤销纺织集团公司的房屋权属证明，在民事诉讼中认定纺织集团公司与中房公司签订的房屋买卖合同无效，那么房屋权属归中房公司所有，中房公司可以据此对与影视器材公司签订的房屋买卖合同进行变更登记。如果民事诉讼中认定中房公司与纺织集团公司的买卖合同真实、合法、有效，那么纺织集团公司可以根据不动产登记机构的要求依法重新提出申请，取得所有权证明。如果由于不动产登记机构的违法行为使自己的合法权益遭受损失，相关权利人可以依法请求不动产登记机构给予赔偿。

2. 法院依法认定不动产登记行为合法有效

不动产登记机构的行政行为得到法院的支持，法院依法认定不动产登记行为合法有效。如果民事案件的审理结果与行政诉讼的认定结果表面吻合，那么维持现状即可。当然，也可能出现民事案件的最终认定与行政诉讼的审理结果相左的情况，如法院认定纺织集团公司的房屋所有权属证书有效，而民事纠纷的审判结果是纺织集团公司不是该房屋的真正所有权人。

有人认为后一种情况的出现导致了不同的审判结果，对此笔者不以为然。如前所述，行政诉讼与民事诉讼审查的内容和认定标准有别，前者是审查行政机关的具体行政行为是否违法，后者是对民事权利义务关系的认定，前者只是对行政机关作出行政行为当时的合法性进行审查，后者则是对起诉之前权利义务关系的认定，因此不可因为二者审判结果表面不一致而轻易地认为出现了不同的审判结果，这与同一个民事案件出现两种不同审判结果性质是完全不同的。不动产登记的行政确权性质导致其只能对过去的、已经发生的法律事实、法律地位和权利义务，根据提出申请当时存在的证据进行认定。在“河南焦作房地产纠纷案”中，房屋管理局依照当时提供的材料进行了判断，房屋买卖合同就是充分证据之一。如果要证明该买卖合同无效，反对者应该提供司法机关的生效法律文书或其他证据，只要提出该证据，即可要求房屋管理局启动变更登记。其实《不动产登记暂行条例》已经对这种情况作出了规定，该条例第14条规定了可以单方提出申请的情形之一即人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的。在民事诉讼案件对民事权利义务作了最后裁决并生效以后，权利人可以依照已经生效的法律文书单方面向不动产登记机构申请变更登记。

四、结 语

不动产登记中同时涉及行政纠纷与民事纠纷的情况屡见不鲜，解决这方面的问题并非将二者简单地合并审理，而应根据实际情况分别进行，特别是在行政审判独立改革的今天，更有必要将行政纠纷和民事纠纷分开审理。当然，审理过程中应该注意把握行政审判标准和民事审判标准的界限，同时提供必要的救济途径，这样才能顺利解决不动产登记中行政纠纷与民事纠纷交织的问题[10-12]。

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