【民主与法】
污染环境罪的前身是1997年我国《刑法》第338条所设立的重大环境污染事故罪，2011年的《刑法修正案(八)》将其修改为污染环境罪，关键的条文内容也从“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”改为“严重污染环境”。根据立法说明，这样修改“是为了降低环境污染犯罪行为的入罪门槛、增强定罪量刑的可操作性，以应对日益严峻的环境保护形势”[1]。此后，最高人民法院和最高人民检察院两度联合发布司法解释，最近的司法解释为2017年1月1日施行的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称2017年司法解释)。
针对理论与实践中的诸多争议，本文拟对条文变化及司法解释规定的具体内容进行解释，以期在正确把握污染环境罪保护法益的基础上，寻求行为构造、责任形式等问题的具体答案。
污染环境罪的保护法益是长久以来的争议焦点，也是寻求问题答案的关键。然而很多针对污染环境罪进行讨论的文章对保护法益问题多有漠视，并没有进行充分的探讨或旗帜鲜明地阐述自己的观点，而是急于就具体问题发表意见。这也是导致污染环境罪学术讨论中“鸡同鸭讲”情形普遍存在的关键原因。需要指出的是，法益具有解释机能与分类机能，对本罪构成要件、犯罪形态等问题的解释都必须以保护法益作为指导。
众所周知，确定污染环境罪保护法益的观点主要有人类中心的法益观、生态中心的法益观以及生态学的人类中心法益观三种。
《刑法修正案(八)》将条文内容变为“严重污染环境”，事实上已经清晰地表明了立法上已不再坚持人类中心的法益观，因而污染环境罪的保护法益也难谓仍然是人类法益。即使环境污染行为并没有导致人身伤亡、财产损失，但造成环境严重污染的结果本身就可能构成犯罪。
影响生态中心法益观念的环境伦理基础主要是整体主义进路的生态中心主义。整体视角的生态中心主义将整个生态系统视为环境的核心，因此整个生态系统都是伦理关怀的对象，即作为其中一个环节的人类对于生态整体要负担相应的责任[2]。生态中心的法益观明显不适应我国当前的发展阶段及刑法保护的具体要求，且具有理论上的症结。质言之，在环境法益问题上，生态中心的法益观过于强调环境自身的独立性而忽视了人与自然之间千丝万缕的联系，强调生态环境的主体地位而偏离了刑法保护法益确定的人的基础。且不说在我国当前所处的社会阶段是否能认可刑法对生态环境本身所进行的保护，仅就生态环境受保护所依靠的力量和保护标准的设定来看，一切都离不开人类的意志和主导。无视环境刑法的法益确定与环境伦理上的激进观念间的巨大鸿沟，试图排除生态环境与人类间存在的关联而对其进行独立保护，即主张保护纯粹意义上的生态利益的观点，注定是不可能成立的。
因此笔者认为，只有生态学的人类中心法益观(即折中观点)才能与我国刑法中污染环境罪的规定相契合。生态学的人类中心法益观既承认环境法益的独立性，又认为对环境法益进行保护不是为了保护环境自身，而是为了保护人类的生存条件。这意味着“环境法益是人类的未来利益以及未来人类的利益，是刑法保护预期法益的特殊形式”[3]。因此只要与人类法益不相抵触，就应当承认对环境法益进行独立保护的积极意义。同时有学者认为，在这种观念下，既然保护的终极目的是为了人类的现有利益和延续发展，就应当将环境法益定性为一种中介性质的法益[4]。
在生态学的人类中心法益观下，环境法益毫无疑问地成为污染环境罪的保护法益。然而需要厘清的是，在这种观念下污染环境罪所直接保护的究竟是环境法益自身，还是环境法益与人类法益并存?
对此，张明楷认为：“生态学的人类中心的法益论，意味着环境刑法实行二重保护：一是对人的生命、身体、健康等个人法益的保护为中心的刑法规范，二是将环境媒介、动植物等生态法益(环境法益)予以保护的刑法规范”[5]。即针对当前的污染环境罪而言，生态法益(环境法益)、人类中心法益都是其保护法益，但凡生态法益(环境法益)与人类中心法益不抵触，就应当对其进行保护。张明楷以此二元论的观点对2017年司法解释的相关规定展开了解释。
但是笔者认为，《刑法》第338条污染环境罪所保护的法益应当确定为环境法益自身，生命、身体等人类法益因环境法益而得到间接的保护。虽然生态学的人类中心法益观是一种折中的观点，但并不意味着只要把纯粹的人类中心法益观下的人类法益和纯粹的生态中心法益观下的生态法益(环境法益)堆叠在一起，形成一种二者并存的局面，就是正确的答案。相反，生态学的人类中心法益观保护的法益具有其独特的逻辑结构，在这种情境下，环境法益是作为受保护法益而单独存在的，并非与人类法益并存，人类法益事实上隐藏在环境法益的背后，成为对环境法益进行保护的深层次目的。这意味着刑事立法针对环境犯罪的规制理念已发生了根本性变化，因此人类法益已经从台前走向幕后，取而代之的是对环境法益自身独特价值的正确认识。对环境法益进行保护仍然以人类法益为出发点和最终目标，但其基础却在于生态环境自身所具备的独特性及体系性。
上述生态法益与人类法益简单并存的二元的观点，可能可以对司法解释列举的“严重污染环境”的具体情形所存在的异质性与矛盾性进行相对合理的说明，解决行为犯与结果犯、侵害犯与危险犯在一罪名之下共存的局面，但终究只是学说上的简单叠加，缺乏对环境法益层次性的内在逻辑结构的认识，因而不具有合理性。
对污染环境罪行为构造的探讨需要结合两方面的内容：一是对行为犯与结果犯、危险犯与实害犯这两组概念的理论界定；二是对污染环境罪保护法益的具体认识。
有学者认为，我国通说所主张的结果犯不仅要实施构成犯罪的客观要件的行为，还要求特定犯罪结果的发生，而行为犯则仅需要特定犯罪行为的完成的观点是不合理的[6]。事实上，对法益的保护是刑法的任务，因此犯罪应当仅限于法益加害行为，即只有对法益造成了现实的侵害，或产生了法益侵害危险的行为，才能被认定为犯罪[7]4-5。因此，构成犯罪须有实害结果或危险结果存在，行为犯亦然。这样看来，所谓行为犯，是指行为与结果同时发生的犯罪，不需要对行为与结果之间的因果关系进行独立判断；而结果犯则是行为与结果之间存在时间间隔的犯罪，需要对行为与结果之间的因果关系进行独立的判断[8]。同样，由于违法性的本质在于法益侵害或其危险，行为造成法益侵害的，则为实害犯(侵害犯)；行为仅造成法益侵害的危险的，则为危险犯。危险犯还可以进一步划分为具体危险犯与抽象危险犯。并且，与具体危险是现实的、实际的危险不同，抽象危险仅仅是一种形式上的、经验法则上行为的危险[9]。
可见，在对污染环境罪的行为构造问题进行解释时，对本罪保护法益的认定将会起到决定性作用，因此需要再次强调，修改后的污染环境罪的保护法益为环境法益。
以下根据2017年司法解释第1条规定的诸情形进行分析。
在这5种情形[注]第1～5种情形分别为：在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的；排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物，超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上的；排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物，超过国家或者地方污染物排放标准十倍以上的；通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的。下，行为人实施了行为，同时造成了“严重污染环境”的后果，因此这5种情形是行为犯，同时是实害犯(侵害犯)。
有学者可能会对这一结论产生质疑，认为这些情形显然是将某些行为作为污染环境罪成立且既遂的充分条件，只是停留在经验判断的可能性或者说风险的层面上，而没有规定具体明确的损害后果[10]。但实际上，行为犯并非意味着该当于构成要件的行为仅仅会对法益造成威胁而不存在任何的现实侵害，第1～5种情形通过对行为严格而明确的限定，推定存在这样的行为就存在“严重污染环境”的侵害结果，而非仅仅对环境法益造成威胁。
事实上，即使是将这5种情形认定为抽象危险犯的学者，也不得不部分认可这一结论。如有学者认为：“针对第5项而言，只有‘通过私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的’，才可以确定为‘严重污染环境’，这不仅明确了私设暗管或利用渗井、渗坑等特定的行为方式，而且对排放物质的毒性强度也作了严格的限定。[4]”然而这些学者忽略了生态环境自身所具备的特质，即环境自净能力。这一特质决定了对严重污染环境结果的认识注定不同于普通常见犯罪的损害结果，即使排污超过环境容量的情况下，也并不意味着环境原有状态的改变会一直停留在原处，等待人们认识和发现。虽然这种结果可能存在时间极短且不易被发现，但联系到污染环境罪所保护的法益为环境法益这一点，通过对污染环境行为严重性的实质自然属性的规定[11]，应当认为其造成了“严重污染环境”的实害结果。
考虑到诉讼现实，对这种行为犯进行规定更为表面的原因可能在于对实践中因果关系证明难问题的合理考量[12]。对因果关系证明环节的省略可以扩大污染环境罪的认定范围，降低司法证明难度，是刑法应对严重环境污染问题的正确回应，但这与“在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质”等行为会造成“严重污染环境”的实害后果之间，并不存在矛盾。
在这两种情形[注]第7、8种情形分别为：重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施，排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的；违法减少防治污染设施运行支出一百万元以上的。下，行为人实施了行为，同时造成了“严重污染环境”的危险，因此这两种情形是行为犯，同时又是抽象危险犯。
对于“重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施，排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物”和“违法减少防治污染设施运行支出一百万元以上”这两项行为而言，看起来是对单纯违反环保行政法的行为的规定，但由于其存在对具体行为、排污种类以及金额等问题的严格限定，不能认为其对行为严重程度完全缺乏实质性规定，也不能否定其与制止污染之间的相关性。但不得不承认，其对行为严重程度的实质性规定不足，更多地指向行为对环保规定的违反，因而不能像第1～5种情形那样表征对环境的实际污染结果。针对环境法益而言，只能认为其存在“严重污染环境”的危险，因而成立抽象危险犯。对此有学者认为：“既然行为人违法减少防治污染设施运行支出较多，就表明行为人非法排放、倾倒、处置的有害物质较多，因而对环境的污染严重”[5]，故主张这些规定实际上是对严重污染环境结果的一种推定，即这两种行为同样属于实害犯。但是，这样的论述显然带有臆测成分，就违法减少防治污染设施运行支出这一行为而言，确实与污染物排放量存在一定相关关系，但据此并不能得出“严重污染环境”的损害结果。在排污设施运行支出减少相同的情况下，根据排污地点、方式、污染物种类等因素的不同，行为所造成的结果也会不同，仅以金额要素进行限定，对行为严重程度的实质性规定明显不足，不能认定为是实害犯。
得到抽象危险犯这样的结论显然对污染环境罪解释的整体性具有不良影响，但却是尊重司法解释文本表述及实践情况的最佳结论。但这样的情况也确实应当引起立法者、刑法学者的足够重视与思考，立足解释论并不意味着对法律规定不能作出反思与批判，第1条第7、8两种情形的规定，一方面与《刑法》第338条“严重污染环境”的表述从文理解释所体现出的实害犯的定位不符；另一方面，对于抽象危险犯的规定应当慎重为之，因为即便是抽象危险犯也必须存在对法益的现实危险，即具有结果无价值的情况下，才能作为犯罪定罪处罚[13]。
在这3种情形[注]第10、12、13种情形分别为：造成生态环境严重损害的；致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的。下，行为人实施了行为，造成了生态环境损害的严重后果，但需要判断这种结果是否由行为人排放、倾倒、处置有害物质的行为所引起。因为污染环境罪所直接保护的法益为环境法益，所以这部分情形规定的环境遭到严重破坏的结果就意味着对环境法益的实际侵害。因此这3种情形是结果犯，同时又是实害犯。
在这6种情形[注]第9、11、14～17种情形分别为：违法所得或者致使公私财产损失三十万元以上的；致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的；致使疏散、转移群众五千人以上的；致使三十人以上中毒的；致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的。下，行为人实施了行为，对环境介质(环境)造成了严重污染，由此造成了人身、财产等的损害结果。因此这6种情形是结果犯，同时也是实害犯。
由于本罪的保护法益是环境法益，因此即使条文表述体现为人身、财产等损害结果，其作用却是针对人身、财产等损害结果的判定，证实“严重污染环境”这一损害后果的存在。或者说，“通过人身、财产损失程度的描述，提示排放、倾倒、处置有毒有害物质达到可处刑罚‘严重污染环境’的程度”[14]。所以，即使这几种情形看起来与修法前重大环境污染事故罪的情形基本一致，甚至与修法前司法解释的内容大概相当，但由于保护法益的变化，其实质内核已发生了变化，相应的解释也应当作出回应。
对此，有学者认为，虽然应当对环境法益的独立性加以确认，但将“人身、财产损失的程度”理解为用来提示对环境法益侵害程度的看法，是把个人法益作为保护环境法益的附带结果，或更为夸张地把人类法益矮化为环境法益受到严重侵害的“证据”[4]。但是，在污染环境犯罪中，人身、财产利益并非污染行为所直接作用的对象，污染行为自始至终所针对的是环境本身，而人身、财产损害则是由环境介质的损害所间接导致的，因此生态环境的损害才是“严重污染环境”这一结果的核心要素[11]。将污染环境罪的保护法益确定为环境法益后，认为司法解释所规定的“人身、财产损失程度”是用以提示“严重污染环境”的看法并无不当。若行为人对人身、财产等法益的侵害存在故意，则可能直接以投放危险物质罪等相应犯罪定罪处罚，不存在对人类法益的矮化认定。
通过对污染环境罪行为构造的解释可以看出，2017年司法解释第1条所规定的各种情形均指向对环境法益的明确保护，也直面了“严重污染环境”的损害后果[注]不包括2017年司法解释第1条所规定的第6种情形，即“二年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的”。：特定的行为方式表明对污染环境行为严重性的实质自然属性的规定；人身、财产的损害后果同样证实“严重污染环境”这一损害后果的存在。司法解释自始至终站在保护环境法益的立场上，对严重污染环境的行为作出规制。
在《刑法修正案(八)》颁布前，学界对于重大污染环境事故罪的责任形式即存在不同观点，但由于条文中有“造成重大环境污染事故”这样的文理表述，过失说为其通说。《刑法修正案(八)》的施行使得责任形式的争论更加激烈，总体形成了过失说、混合罪过说和故意说三种观点[15]。
污染环境罪责任形式的确定，必须以其保护法益为基准。前文已经反复强调，污染环境罪的保护法益为环境法益，因此本罪的构成要件结果就是对环境法益的侵害及威胁。笔者认为，本罪行为人对严重污染环境的结果存在认识与预见，因此本罪的责任形式为故意。
如前文所述，立法者对《刑法》第338条的修改，是为了降低环境污染犯罪行为的入罪门槛、扩大相应的处罚范围。对此有学者提出，采故意说会提高本罪的入罪门槛，这与修法的初衷相违背[16]。其实，这种观点只是对现实情况的主观推测，缺乏依据。在环境犯罪的法益保护理念发生转变后，污染环境罪的保护法益已由人类法益转变为环境法益，对法益保护的介入大大提前，这意味着本罪对构成要件结果的要求大大降低，自然会扩大相应的入罪范围，使得入罪门槛降低。总之，将本罪的责任形式认定为故意是为了配合对保护法益的认定，不存在违背修法目的的问题。
对过失说而言，其最大的“硬伤”在于《刑法》第338条中不存在任何责任形式为过失的文理表述，这一点对于混合罪过说同样适用。承认污染环境罪的责任形式可以由过失构成，明显是有违罪刑法定的。此外，还有三方面内容需要说明。
其一，本罪的保护法益为环境法益，构成要件结果为针对环境法益的侵害，即“严重污染环境”。因此，行为人明知自己违反国家规定，排放、倾倒或处置有害物质的，其对“严重污染环境”的结果存在故意。所以如果仍以行为人对侵害人身、财产法益的结果并无希望、放任为由主张本罪由过失构成的，是对本罪的保护法益存在不当理解。
其二，部分以行为人对环境法益的侵害结果并无希望、放任为由主张本罪由过失构成的观点同样值得商榷。如有学者认为，在违反有关规定盛放污染物发生泄漏，或违反操作规程处置污染物发生事故的情况下，进行违规操作的行为人主观上并未对环境污染的结果持希望或者放任态度，不应将其责任形式确定为故意。因此，一旦否认过失可以成立污染环境罪，便意味着以上情况即使造成严重污染环境的侵害结果，也不能以污染环境罪论处，这样的结论明显不当[17]。但是笔者认为，如行为人违反规定盛放污染物或是违反操作规程处置污染物，对于不能认定行为人对造成环境严重污染的结果存在希望、放任的态度这一结论，明显是存在疑问的。从2017年司法解释第10条对“有毒物质”的解释可以看出，污染环境罪所涉及的物质都被有关危险废物名录、危险化学品名录等收录。如果从事相关行业的行为人能够认识到这些有毒物质对环境的破坏作用，却仍然违反国家相关规定进行排放、倾倒或者处置，这些客观因素不但不能说明行为人对环境污染的结果不存在认识，反而可以彰显出行为人积极追求法益侵害的主观心态[18]。因此，若行为人作为专门从事某类生产的排污企业，却违规处置污染物从而造成环境严重污染，难言其具有反对动机，至少可以认定其对严重的环境损害结果存在放任也就是间接故意的心态，并且也只能在间接故意的限度内追究其责任。在这种语境下强调过失犯，很大程度上省略了对间接故意的认定。
其三，如果行为人对严重污染环境的后果真的只是过失，即真正具有结果预见可能性与结果回避可能性，但行为人却没有尽到注意义务，对于严重污染环境的结果具有反对动机的情况，若没有造成除环境污染外的人身、财产损害或危害公共安全的其他结果，对其不以犯罪论处是可以接受的合理结果，符合刑法谦抑性原则的要求。例如，如果行为人实施了超标排放有害物质的行为，但其不达标的原因却是所购买的原材料存在质量问题，行为人没有尽到积极检查核实的注意义务的，可以认为其存在过失[注]在这种情况下为作为结果回避义务基础的可能是抽象的预见可能性即危惧感。但在环境污染案件中，这样的观点可以得到承认。。像这种情况，如果没有造成其他重大后果的，自然可以不认定为犯罪。
对混合罪过说而言，笔者认为，坚持故意、过失的区分仍有必要，因为故意与过失是奠定行为人可非难程度的基础心理状态。“倒不如说，责任评价是在这样的心理事实基础之上而形成的，重要的是要明确，是什么样的心理事实成为了为责任奠定基础的要素。即便是说应该受到非难的场合就存在责任，但在存在何种心理事实时责任非难方才得以正当化，这样的问题仍是不能轻视的。”[7]195-196故意与过失的可非难程度不同，二者的预防必要性也不同，因此混合罪过说对二者间差异的掩盖是不可取的。
从重大环境污染事故罪到污染环境罪，条文内容的变化、入罪门槛的降低，所折射出的是环境犯罪刑事治理理念的转变，源于立法者对环境法益所具有的独特价值和保护需求的正确认识。以环境法益为核心，正确理解污染环境罪的保护法益，意味着我们能够对条文内涵作出更加合理的分析与阐释，更意味着我们需要认识到污染环境罪有其独特的价值与任务，其并不是万能的。我们不应试图通过污染环境罪来解决环境污染现象可能涉及到的所有犯罪问题。
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