【民主与法】
关于自由心证的定性问题，一直尚存争议。国内学者更多地是将其视为一项证据法制度，即指法律不预先对证据证明力的大小及其取舍作出规定，而是完全交由法官依据自己的良心和理性自由判断，达成内心确信，得出案件结论[1]。亦有学者将其视为一项诉讼法原则，即法官于裁判事实时的事实认定中，根据审理过程中所显现出来的证据资料，通过自由判断而形成心证的原则。无论对自由心证作何种意义上的理解，其基本含义都是指法官在对事实证据认定时依据良心和理性行使自由裁量权，形成内心确信。自由心证制度的固有弊端是具有极大的主观性，理论界关于涤除主观弊端的研究主要限于心证公开。但是，若想真正使自由心证制度走向规范化、科学化，必须建构心证客观化的路径。
日本学者新堂幸司指出，心证的形成需要法官在对各种证据材料加以斟酌、筛选、判定，历经对事实之真伪作出衡量的心理波动后，逐渐倾向于判断事实存在(或不存在)，并最终达到对该判断抱以确性状态的过程[2]。法官的良心、理性所形成的内心确信是自由心证证据制度下证据判断的主观性标准，证据判断的权力归属于法官(法院)。但内心确信并非法官主观臆断的产物，而是自由心证承认了证据认定的主观性并尊重它的存在，借内心确信的制约机制达到对证据的科学判断。法官通过证据调查，判断证据、认定事实达到内心确信的证明程度，才得以达致形成心证的要求。如何确保内心确信的实现，评定并非裁判者擅断，抑或说内心确信的判断标准为何是心证客观化所要解决的核心问题。心证客观化的实现需对内心确信有着严格的规制，保障证据制度适用的基础，如此才能保证客观化的良好运作。故而，笔者旨在探讨内心确信的外在制约问题，为心证客观化提供一种可视的角度。由于内心确信自身的特殊属性，评判和认定内心确信的证明度只能外在化内心确信标准，通过外在制约机制将裁判者的内心确信呈现出来，使其为公众信服。
从裁判者的角度来说，客观的证明标准为其认定待证事实提供了依据。故而，“认定案件事实的过程也就是将客观的证明标准运用到具体案件的过程。”[3]那么，内心确信的外在制约必然委诸证明标准的检验。再者，因自由心证证据制度依赖于法官的人格与经验，赋予其较大的自由裁量权，从而对法官自身具备良好法律素养、遵守职业道德便有了极高的要求，以确保法官较稳定的行为预期。除此之外，将内心确信的认证过程以裁判文书的说理和上诉审的救济方式作为事后事实误认的制约手段，以此呈现出更为具体化的规范样式。从而，外在制约机制可通过外在化内心确信，全方位地客观化这一证据判断的主观性标准，进一步保障司法审判的公正。
法官心证的基础应架构在客观盖然性的基础之上，而不能以不确定的标准来对所审案件作出裁判。既然内心确信是法官认为事实的确认达到了盖然性证明要求的认知状态，若借助对客观的盖然性的衡量来规制裁判者内心确信的恣意，亦未尝不可。不同国家立法及诉讼理论的差异致使证明标准的设定有所不同，刑事诉讼与民事诉讼的证明标准一般存在差异，不过无论是在刑事诉讼还是在民事诉讼框架下，都可能对不同性质的案件有着不同的证明标准。英美法系的国家通常在民事诉讼中采用“盖然性占优”或“优势证据”的证明标准，于刑事案件则一般采用“排除合理怀疑”的证明标准。大陆法系国家对证据的审查判断采取“高度盖然性”的证明标准，但对民事案件和刑事案件证明要求达到的盖然性程度不同。不同的证明标准体系下，要求裁判者对不同案件内心确信所达到的证明度亦会不同。但是，无论基于何种证明标准体系，所要求达到的证明度都要基于裁判者的内心确信，委诸盖然性理论。笔者试图通过借助盖然性理论来明示裁判者内心确信的判断标准，辅以常识、逻辑和法官自身经验的体系构造，说明主观性内心确信的外在标准约束。
裁判法官本人的内心确信并非是也不能够是单纯安于自我判断，即法官形成确信所应达到的标准非为法官自由决定[4]，而是应基于对部分证据、事实认定所达致证明标准的内心评判。如果达到了人们日常生活中采取行动或作以决定的基础程度，那么法官便可以因盖然性抱以确信，而这种确信也会为公众信可。内心确信是以盖然性为前提的主观结论，需要满足盖然性优势，从而规制形成于内心的判断的任意性。简言之，盖然性理论是法官形成“内心确信”确定性程度的理论指导和检验工具。
法官形成内心之确信，需依赖对于盖然性的评估，其在认定待证事实是否为真时以衡量盖然性为基准。对于证据问题来说，证据问题全盘法律化要求证明标准法律化，而盖然性标准又是证明标准法律化的标志。最终，证据问题全盘法律化必然导向盖然性标准的选择[5]。盖然性根据其强度在理论上的划分，大抵分为具有盖然性、高度盖然性以及排除合理怀疑，对法官形成内心确信所要求达到的盖然性程度，依此作理论上的判断。盖然性的介入是由于法官将其作为形成内心确信的工具，故而盖然性理论下的评估结果并不具有绝对性。不过，关于盖然性理论的讨论仅于其定义上就颇有争议，略分为主观盖然性、逻辑盖然性及客观盖然性等。对于民事诉讼中的盖然性，一般系法官对系列证据分析评价后对案件情况发生的或然率的认定。于此笔者认为，内心确信与盖然性的关联是要求法官对部分证据、相关事实的认定达致盖然性确信的检验。法官相信案件在某种情况下确实能够发生，或者在这种情况下案件发生的几率已达共通的认知，进而根据盖然性理论认定案情、进行裁判。即法官基于对事实真实性的盖然性评估，认定待证事实足以为真实的状态，以此形成内心确信。当然，盖然性理论辅助内心确信的讨论不是空洞、抽象的，在宏观规则约束下，亦应结合具体案件的具体情况作针对性的分析。盖然性理论本身并非绝对的客观性标准，只能作为概率学上的解释，欠缺法安定性。因此，在法官借助盖然性评估事实的过程中，还需要论理法则、经验法则等因素的考量，以最大程度地保障司法裁判的公平公正。以盖然性理论为确信的参考依据，尽可能地将法官内在的价值判断归于可鉴的范围内使其得以掌控。所以，逆向推论将盖然性作为检验法官内心确信形成并非臆断的检验工具，实为以外在制约内心确信的有效路径。
某一案件裁定的“内心确信”部分由除该案裁判法官的其他法官来评判或认定，若能得出相似或相同的评定结论，那么内心确信的标准得以量化。或者说，内心确信的内容可经得起裁判基准的检测，于专业人士至少是裁判者内心形成共鸣。这意味着阻断裁判者认定事实的恣意，要求证据评价必须符合通常的逻辑法则和经验法则，从而可以经受住外人眼光对内心确信的审度。
(1) 经验法则，通常定义为归纳总结个别经验后所得出的有关事物性状及因果关系的知识与法则。经验法则既包括一般人日常生活中的常识，也涵盖专门性的职业、技术以及科学上的法则。它在诉讼中充当着裁判者认定事实的媒介，成为法官采信、运用证据及事实推定的手段和主要依据[6]。“理性证明和非理性证明似乎没有绝对的界限”[7]，我们不能想当然地否认常识和直觉的判断。法定的规则统括不了无限的经验法则，法官的证据评价活动必然以一定的经验法则为前提，而这也符合人类认识活动的一般规律。经验法则不同于科学定理、公理，并非事物之间内在联系的必然反映，而是一种盖然性的外在联系。这使得经验法则在具体运用过程中仍要与法官对案件事实认知的当下经验相调和，维持在一种动态平衡的处理机制下。因裁判者在证据评价活动中必须以三段论逻辑为前提，不可否认的是内心确信判断便已处在符合经验法则的基本范围内，心证的形成依赖并受制于经验法则。所以，内心确信的检控途径之一，即是否符合经验法则的基本论断。
(2) 逻辑法则，是指人们以一定的推理思维进行逻辑式思考所依据的法则，是法官于判断事实过程中须遵循的逻辑分析或论理认识方法。逻辑法则的主要作用是作为以经验法则为根据，而从已知事实按照一定逻辑推演出未知事实的推导工具。逻辑法则反映出人们思维分析的客观性[8]，该法则的遵循不仅为心证的形成提供了逻辑上的自洽性，也应当是对心证结果进行检测的工具和手段。规则化、逻辑化为证据筛选、事实认定等内心确信的内容提供了基本的逻辑推演方向。法官对案件的审理裁判建构在正确的思维规律和客观规律的基础上，系统的规则要求则使得盲动的思维活动更加理性化。那么，通过约束内心确信合乎逻辑要求或检验内心已确信的内容是否符合一定的逻辑法则，可以使外在化内心确信这一主观标准有理有据。
若以经验法则和逻辑法则为内心确信框定一个整体性的标准，则内心确信受到二者的双重支持和制约，以此得以确信的内容进一步逃脱了裁判者恣意的掌控。两者为裁判者内心的自主评定、辩证分析提供了理性的认证方式，利用经验法则和逻辑法则对内心确信进行重新厘定，有助于进一步确保内心确信的合理性，削弱主观性存在的弊端。
法律职业是项极为特殊的职业，它关系到国家法律的适用和社会正义的维护，因此对从事法律工作的人尤其是断案的法官有着更为严苛的选择[9]。法官与其他工作领域的职业人员甚为不同，也是最为突出的一点就是，“即便是最低级别的法官一上任，也会被赋予很繁重的职责和大量权力。”[10]法官执掌着他人的自由、婚姻、财产甚至生命，虽然是在法律的框架下掌舵，在法律的国度里审判，但同时他们又是最为普通的人，有着人类最基本的情绪与情感。内心确信是基于对法官的信任，赋予法官极大的自由裁量权。所以，对法官的系列要求尤为重要，这也是内心确信外在规制的主体保障所需。
诚如哈耶克所言：“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律内容更为重要。”[11]所以，什么样的人可以成为真正的法官是一个重要的命题。法官执掌公平正义、遵守职业道德、严守良知应形成一种共识。法官的任命要遵循严格的任职条件。虽然各国有着自己的法官任职资格规定，同其他各国的选拔条件有所差别，但是，共识下的判断标准是一致的，对案件的裁判认知是共同的。法官的选拔在满足行业基准的条件下，亦应加强对法官个人修养的考察。法官要具备法律业务素质和道德素质[12]，换言之，法官的良好素养不仅要求其具备过硬的专业知识，还要对法官个人的思想道德、品质进行把关，要求其具有身为法律人的信仰。作为一名法官，在工作时必须主持正义，每位法官都应使这些品质和素养体现在庭审过程中。法官内心确信的判断要得到普遍的认可，无论是从法律专业人士还是普通的社会公众角度看，都应是一个来自于“好人”的判断。另外，法官要严格遵守本体内部的职业规则。所谓的内部规则首先应是法官们共同认可并自觉自愿参加的，否则会适得其反。因为规则不单是一纸文字，其背后所体现的是集体期望和社会情感的寄托。只有法官们对社会群体的共同寄托予以明确、理解，深化为内在的信仰追求和自我约束，这些规则才能真正起到规范作用。其次，规则的具体实施要具有特定的识别标准和制裁措施，从而约束和监督法官的行为准则。当然，要将法官置身于共同体话语体系内、一定的共同背景下去达致社会期许，而不是一味地毫无标准地苛责要求。
法无二解，司法裁决总是非此即彼。正因如此，法律也总无法以一种两全其美的公平方法来解决和满足当事人的诉求。故而，法官要在以证据为根据的基础上寻找到平衡点，最大程度地维护裁判公正。而法官形成内心确信时的断定，无疑是确保裁判公平公正的关键点。除上文所述需对法官的选拔与职业规则进行规制外，对法官行为的定期评估亦是内心确信外在制约的间接规制途径。法官的定期评估既要完成对法官裁判案件数量和质量等基本职业要求方面的检查和督导，更要注重对法官审理案件心得的总结，亦要体察法官对工作、生活的要求，加强对法官思想道德、品质素养方面的考察。评估工作应吸收律师、法学学者、法律专业人士参与，施以精英化的监督考察。另外，可模拟调查问卷式方案，让当事人及时参与对庭审法官满意度的评价。借助实施这样的评估活动，可以进一步规制法官的内心确信行为。司法体制内通过对法官行为的定期评估来督促和指导审判工作，有助于提高审判工作质量，提升公众对司法裁判公正的认可度。
当然，法官作为心证的主体不得具有法律规定的回避事由。“任何人都不能成为自己案件的法官”，与案件具有利害关系的法官在审理过程中应当适用回避制度。利害关系因素往往导致法官枉法裁判、不顾正义，公正的裁决便是一纸空谈。回避能从根本上避免法官在有利害关系或具备回避事由的案件中出现，以减弱裁量的恣意性，遏制感性因素对法官形成内心确信的影响，避免法官滥用自由裁量权作出不公正裁决。
综上，内心确信主观恣意的防断，能够追根溯源到对裁判主体的规制上。裁判者的存在是能够形成内心确信的前提，外在制约内心确信也要通过真正规制到裁判者才能得以实现。遴选“好的法官”是破解此难题的首要步骤、攻克难关的重要一击。
如前文所述，内心确信的最终贯彻执行溯源到心证主体上，即依赖于法官自身。因此在实际的司法过程中，仍然无法完全排除内心确信这一主观判断中的不合理因素。鉴于此，事后对内心确信的监督与救济尤为重要。作为内心事实误认的制约手段，主要通过裁判文书说理与上诉审制度来完成，对内心确信的主观性加以规制，同时外在呈现这样一种规制。
裁判文书不仅是人民法院对当事人诉求的回应、案件审理最终结果的载体，也是对司法过程的提炼和总结，凝练审判过程的再现。它所发挥的也不仅是息讼止争的功能，而是被寄予了更多的社会、政治功能。尤其是随着多元化社会的发展，裁判文书的功能界阈不断扩张。多维度、多视角下的裁判文书说理问题争论的侧重点可能有所不同，代入对裁判文书说理的角色分析，也许只是解答了预期受众对象在裁判文书说理中考量的问题。但毋庸置疑的是，裁判文书说理机制除满足以上要求和功能外，同时亦是法官确信心路的论证示明。从此角度来看，裁判文书应当说明裁决理由。也正因如此，裁判文书说理必然是规制任由法官无理无据确信的有效手段。
不同类型的裁判文书虽在形式上有所区别，但在要求法官明确表示确定所信之事实、所信之证据背后的机理是一致的。裁判文书说理使得法官内心确信的心路历程以文字的形式示于众人，对确信的依据、形成过程与内容进行书面论证。文书的说理机制应建构在以事实为依据、以法律为准绳的基础上，不仅要满足文书制作的基本格式要求，更应当确保论证过程的逻辑自洽性，以此形成裁判文书来保证裁判的客观性。这样的裁判文书要求可以对法官在内心确信时怯于说理的书面记载形成预期威慑，使其不敢滥用制度权力。内心确信过程的书面呈现，促使法官对自己确信的事实和证据进行了再次梳理和审查，相当于完成了二次检验和论证。应充分借助网络优势，以“互联网+裁判文书”的模式推进裁判文书说理机制的完善，监督裁判中的主观性推论。裁判文书说理的示明给当事人、社会公众及法律共同体提供了一个可能需要进行批评的对象，监督、核查法官确信的心路历程。经得起检验的法官的公正裁判可有效化解当事人之间的矛盾冲突，促进纠纷的解决，节省司法资源。裁判文书有情有理有据地说理有助于司法公信力的提高，提高司法的透明度和公开化程度。法官裁判的理由说明势必将潜在的心证弊端揭露，借此弥补自由心证主义制度的不足亦不失为良策。这样的一种说理机制不仅是对自由心证主义制度化的制约，也是内心确信客观化体系中其他规制手段和方式的重要展现载体，因为法官确信和评定证据的过程以及得出的裁决结果，最终都要通过裁判文书展示在大家面前。
或许，在司法实践操作中存在着案件多、时间紧、任务重等诸如此类的声音，说明我国裁判文书说理机制推行存在不合理、不可取之处。但是，裁判文书说理机制无疑是司法明确公正、公开的必然要求。而且，笔者所阐释和说明的裁判文书说理机制是作用于内心确信的外在制约这一事由中，在此基础理论上裁判文书的说理殊为重要。通过裁判文书说理可以外在化、明示化法官司法裁判的心素，形成预期威慑、事后监督的外在制约机制，完成合法、合理、合情的内心确信论证。
上诉审制度的设置不仅是有效保障当事人行使处分权的体现，还通过这样一种上级裁判的规定确保了法律解释与法律适用的统一。于此之外，上诉审还发挥着监督法官裁判、制约法官品行的功能，给审理案件的法官设立了审判者。再加上诉讼中对案件正确审理的影响和阻碍因素很多，法官对案件的正确认识和处理不能总是一次性完结，法定程序设计为不公的审理提供了补救措施。不同的价值理念和价值导向下对上诉审制度的目的和功能追求可能有所不同，纵观各国在上诉审制度的建构上也存在着诸多差异。不过，“尽管各国的上诉制度在具体内容上存在着不小的差别，但是作为上诉审在复查一审的事实认定中，一般都会通过对一审法官形成心证过程及其根据进行检查、核实，以判断一审法官是否严格遵守证据能力的规则(即是否违反可采性上的有关规则)，法官审查每个证据的能力是否符合经验法则，间接事实到其他间接事实以及间接事实到要件事实的推定是否符合经验法则与逻辑法则，有无违反法律的明文规定，法官在整体心证形成上是否有悖于证据的客观基础等。”[13]上诉审设置的视阈涵摄了内心确信误认所作裁决的救济，此项救济既针对当事人对裁判法官不公正审判的质疑，又是对法院自我查检、改正的途径指引，亦是向第三者(其他法官、法律工作者、社会公众)监督司法所作的回应。由此看来，上诉审程序的构造对于裁决中认定的事实和证据是否达致确信标准的审查，对于法官是否滥用自由裁量权的监督以及对于因法官滥用自由心证主义制度权力导致的裁判不公的救济，具有重要作用。
上诉审对内心确信的制约体现在它的存在已然对裁判者审理案件起到了规范作用，预先防范自由擅断的可能，更多地是提供了因裁判者判断随意、自由擅断而造成的不合法、不合理裁决时的监督和救济。仅就同一待证事实心证的形成，不同的法官有可能形成不同的论证过程与结果[14]，因此第二审法院通常不会对原审法官自由心证的内容进行复证[15]，但是若上诉人因对原审法官心证内容的质疑而提起的上诉，上级法官在审理时应对心证内容部分重点审查，包括要求原审法官对论证明显不合理或明显存有恶意提交书面说明。即便不是因裁判者心证部分而提起的上诉，上诉审法官亦应对原审裁决中原审法官内心确信的论证部分进行基本的梳理和查验，明确其是否能够经得起最基本的逻辑推演和符合合法合理有据的基本要求。上诉审制度对内心确信的制约，主要是对原审法官在认定事实与证据时产生一种观念上的制约，使原审法官不至于违背盖然性标准及法理法则而臆断妄裁。法官主观随意是自由心证主义制度化不可避免的固有缺陷，多了一道在事实和证据认定等方面进一步核实查证的上诉审程序，可大大减弱主观性弊端。上诉审法官不仅对原审案件进行重新审理，也对恶意裁决的原审法官进行“审判”，从而起到了完善外在制约内心确信体系的作用。内心确信最大的特点在于它的隐秘性，恰恰是因为其隐秘性特点，使得除裁判者之外的人难以衡量确信的公正。设置上诉审救济这样一种制度化、程序化的制约，有助于增强身陷囹圄的当事人的安全感和大众对司法的信赖感，亦有助于促进案件纠纷的解决，避免缠讼现象。言而总之，上诉审制度必然发挥着救济内心确信形成错误、弥补主观判断弊端、防范主观臆断的作用。
法因人而定，为人而定，由人而定。人性的弱点必然使得我们尽可能去找寻外在的、看得见的基准来客观化主观判断，因为即使是法官，即使是在法治的国度里，谁也无法保证或使他人足以相信内心确信的定论是完全理性的产物。故而，无论是规制确信的成立、检测的标准，裁判主体的遴选、准则要求，还是事后监督、救济主观判断的不合理之处，殊途同归，都在寻求一种客观化、明示化的途径以实现对内心确信的外在制约。
内心确信的隐秘性需要通过借助非主观的确立标准和规制明示出来，从而外在化这种主观心素。外在规制内心确信是心证客观化探索视阈下的必然要求，是客观化心证内容的症结所在，是问题突破的关键之处。内心确信外在制约的手段和方式，促使法官在裁判案件时能够做到从心所欲亦不逾矩。
合乎情理、合乎法理应是司法的基本价值理念和价值导向，司法裁判是否合乎司法的基本价值追求应受到大众的检阅。系列的制约措施辅助以良好的诉讼程序，不仅旨在防断内心确信的主观恣意，也有助于揭开这层神秘的面纱，提高公众对司法的认同感。内心确信外在制约的路径随着多元社会的发展会不断地变化，但是客观化的机理应是一致的，需要理论界和实务界共同地、长期地研究和探讨。
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