一、问题的提出
加害给付又称积极侵害债权(德国的称谓)、不完全给付(我国台湾的称谓)，由德国法儒史韬伯于1902年提出。此学说的目的在于弥补德国障碍法二元划分的法律漏洞，被誉为“法学上的发现”，法院亦采该理论作为判案依据，由此成为民法典之外的习惯法[1-8]。日本以及我国台湾等国家和地区在民法学理、立法及司法上多受此理论影响。我国《民法通则》第111条、最高人民法院1989年6月12日发布的《全国沿海地区涉外、涉港澳台经济审判工作座谈会纪要》、《合同法》专家建议稿第145条、《合同法》第4次审议稿、《合同法》第122条、《民法总则》168条均涉及加害给付的相关规定。
关于加害给付引起违约责任与侵权责任竞合的法律问题，理论界对相关条文的理解各不相同，司法实务中也各行其是(1)登录“中国裁判文书网”，以“加害给付”为关键词，时间选择“2017年1月1日至2018年4月10日”，共搜索到57个判决书。其中有效案例32个，具体区别将在下文引证。。基于统一司法裁判程序的需要，最高人民法院在吸纳理论研究成果、总结审判经验的基础上，在《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释一》第30条对此作出了明确的规定(2)《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释一》第30条规定：“债权人按照合同法第122条的规定向人民法院起诉时做出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”。由此，似乎从规范层面终结了这一问题的程序争议。但加害给付引发的违约责任和侵权责任竞合后如何处理，在学理上和实务界仍未形成共识。
鉴此，本文拟在整理既有研究成果的基础上，结合实务中的典型案例，以加害给付的构成要件以及责任竞合后的处理这两个极具争议的问题为中心展开探讨。就问题意识而言，乃是源于对适用《合同法》第122条可能产生的理论和实践难题的思考和回应；就研究方法而言，将主要运用法解释论的方法，具体分析《合同法》第107条、第112条、第122条之间的内在关联，同时结合我国司法实践中的案例进行经验分析。当然，也会不可避免地运用比较分析方法，正所谓从世界看中国。欲正确处理加害给付引发的请求权竞合问题，首先需要思辨何种请求权竞合理论符合本国国情；其次要深入分析加害给付的构成要件；最后应以理论为指导，在正确理解合同法条文规定的基础上规范责任竞合后的处理路径。只有对这些因素全盘思考，才能处理好加害给付引起的请求权责任竞合问题。
二、加害给付请求权竞合说之评述
加害给付引发的违约责任和侵权责任的竞合，是指同一违反民事义务的行为既依合同法构成违约责任，也依侵权行为法符合侵权责任的要件。此竞合在法律上该承担何种责任，按理论出现的先后顺序共有三种观点，即法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说。其中法条竞合说和请求权规范竞合说的相同点在于竞合后只产生一个请求权，而我国《合同法》第122条赋予当事人两个请求权，排除了法条竞合说和请求权规范竞合说适用的可能性，故本文重点辨析请求权竞合说。
1. 请求权竞合说之评述
请求权竞合说谓：一个具体事实具备侵权行为与债务不履行之要件者，应就各个规范判断之，所产生之两个请求权系独立并存。请求权竞合说可细分为请求权自由竞合说(以下简称自由说)和请求权相互影响说(以下简称影响说)[4]。此两种学说的共同点在于均认可如果一个不法事实同时具备侵权行为与债务不履行之构成要件，遂产生两个请求权；不同点在于两个请求权之间的关系：如果彼此独立则是自由说，如果在特定情形下糅合适用就是影响说。影响说是在自由说的基础上发展起来的，其根本思想在于克服两个独立请求权所发生之不协调或矛盾。史尚宽赞同请求权竞合说，并采用自由竞合之理论[6]，梅仲协先生亦主张请求权竞合说[9]。
此外，王泽鉴对请求权互相作用之方式作出如下列举：其一，就责任要件言，债务人依法律规定仅就故意或重大过失或具体轻过失负责任时，此项责任限制在侵权行为亦应适用，即债务人亦具有故意或重大过失或具体轻过失时，始成立侵权责任；其二，就时效言，法律对于契约上请求权规定短期时效者，该短期时效对侵权行为之请求权也可以适用；其三，就损害赔偿的范围言，伤害身体或健康者，受害人基于侵权行为而能主张范围较广泛的赔偿(参阅《德国民法典》第842、843条)，对基于契约而生之请求权，亦有适用余地；其四，就抵销言，《德国民法典》第393条规定，因故意侵权行为而负担之债，其债务人不得抵销，此项限制抵销之规定对于故意违背契约责任之行为，亦适用之[10]。
2. 请求权自由竞合说系理性之选择
有学者认为：“请求权自由竞合说虽体系严谨、推论精密、易于适用，是其优点，但不合当事人利益，使法律特别减轻债务人注意义务及特别短期时效期间之规定成为具文，有违立法目的。尤其是债权人得个别任意处分两个请求权，非但造成诉讼上之困扰，亦与一般法律感情有违。”[11]但笔者认为自由竞合说高度契合我国法律规定，同时从解释学等角度完全可以回应王泽鉴提出的请求权须相互作用的四个方面，理由如下：
第一，自由说高度契合我国法律规定。自由说的核点可以归纳为：(1)债权人对两项请求权可择一行使；(2)充分填补债权人的损害；(3)承认债权可以转让。我国《合同法》第107、112、122条体现出来的精神和(1)(2)的观点是一致的。对于债权转让问题，我国《合同法》第80条规定：只要是合法债务，不属于限制转让的情形，就允许债权人自由处分其权利。某些学者提出：“允许债权人得个别任意处分两个请求权，非但造成诉讼上之困扰，亦与一般法律感情有违。”[12]按此观点，债权转让制度本身就应该取消，因为无论是否存在请求权竞合的情况，债权转让制度的运行机制是相同的，并未对因加害给付产生的债权转让附加任何条件，故不会给当事人造成额外的负担。另外，在不违背第三人利益、公共利益以及国家法律强制性规定的前提下权利人可自由行使权利，实务中债权转让情形多发佐证了该制度存在的价值和活力，这也是民法意思自治原则的体现。
第二，影响说提出的两项请求权之间的矛盾可以通过体系解释、历史解释等方法予以解决，而无需通过影响说去化解。
(1) 就责任要件言，影响说的观点是：对于同一行为引起的违约和侵权的竞合，如果按照合同法的规定不承担违约责任，那么也应该影响到侵权法，当事人也不承担侵权责任。即对同一行为，合同法和侵权法的立场应当是一致的，而非互相矛盾的。其实此问题通过体系解释即可解决，违约和侵权作为债的下位概念，在适用条款前解释时一定会“瞻前顾后”，避免出现逻辑矛盾和体系冲突，运用“以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨之解释方法。”[1]在债法统领下，如果仍未能解决矛盾，可进一步追溯到更高级别的民法总则基本原则来解决冲突。此外，加害给付的构成要件之一是存在违约情形，如果按照合同法规定某一行为连违约都够不上，何谈加害给付?何谈侵权责任?因为其本就是无源之水，皮之不存，毛将焉附。
(2) 就时效言，影响说的观点：法律对于契约上请求权规定短期时效者，该短期时效对侵权行为之请求权也可以适用。其实在加害给付构成履行利益和侵权利益竞合的时候，对于其中固有利益损失部分，如果当事人选择通过侵权法保护，那自应遵守侵权法的时效规定；如果当事人选择通过合同法一并主张履行利益和固有利益，那当然适用合同法关于时效的规定。这是泾渭分明的，不会产生不利的后果。采用影响说的观点，反而会增加司法人员前期案件审查的难度，浪费司法资源，对当事人来讲也无任何益处。更何况时效制度本身就是反道德的制度[13]，即使发生冲突也应适用对债权人有利的诉讼时效，不应以“特别短期时效期间之规定成为具文，有违立法目的”为由坚持使用短期时效。因为制度的价值不仅是存在，更在于通过适用实现社会的公平正义。制度永远是工具而不是目的，所以在两种时效发生冲突的时候，应作出对债权人有利的选择。
(3) 就赔偿范围言，影响说的观点：对于侵权法保护的固有利益可以通过合同法来主张，换言之，合同法在常态下不能保护固有利益。其实当时德国学界产生这种想法是受盖尤斯分类法的影响[14]，认为区分违约和侵权的一个标准就是固有利益。但随着时代的发展，产业结构发生巨大变化，反映到民法上的重大变化就是以服务为客体的合同群成为新型合同的增长点[15],如旅游合同、运输合同、医疗合同、仓储合同等。在这些合同履行过程中如不慎造成固有利益的损失，构成违约责任和侵权责任的竞合，当事人可以斟酌选择维权方式，选择违约责任来主张赔偿损失也是符合合同法赔偿的可预见性规则的。故，对于固有利益的损失部分当事人可以自由选择维护自身权益，不需要以侵权法影响合同法，因为避免违约引起的固有利益损失也是合同法的职责之一。
(4) 就抵销言，影响说的观点：因故意侵权行为而负担之债，其债务人不得抵销，此项限制抵销之规定对于故意违背契约责任之行为亦适用之。其实抵销是一项可以追溯至罗马法的债因消灭制度，从罗马时期的不允许债务抵销，到共和国末叶允许三种情形的抵销，再到优帝一世时期进一步将抵销的范围扩大到物权诉讼，抵销制度为节省互为给付和互受给付的精力、时间和费用以及避免发生损耗和不公平的结果作出了巨大贡献。但为了公序良俗，罗马法也对禁止抵销的情形作出了规定：因不法行为所生的债权不得抵销；因契约中的不忠实行为产生之债不得抵销；已给付抚养义务为标的债，债务人不得以对债权人另有债权而主张抵销等[16]。故意违背契约的行为从本质上来讲也是一种不法行为，故不需要以侵权中不准抵销的规定影响故意违约的情形，只需按法理精神判断即可。
综上，正如马克思早就告诉我们的那样：“我们只能在我们时代的条件下进行认识，而且这些条件达到什么程度，我们便明白认识到什么程度。”[17]处在不同历史阶段的人提出的不同的学说都有其局限性，也有其存在的历史背景和时代价值，但我们更要尊重客观情况提出适合本土的理论学说。笔者认为，在我国的现阶段采用请求权自由竞合说是较为妥当的选择。
三、加害给付请求权竞合构成要件之深层剖析
加害给付请求权竞合的构成有三要件说、四要件说等[18]。其共同点：一是均将加害给付定为处在合同履行过程中这个阶段；二是造成了债权人固有利益的损害；三是因可归责于债务人的原因。其不同点：一是违反法定义务是否构成加害给付；二是是否必然造成履行利益的损失；三是主观上有过错。对于相同点不再赘述，以下着重对不同点进行分析。
1. 违反法定义务是否构成加害给付
目前各学说均认可加害给付发生于合同的履行阶段，排除了处于先、后合同阶段所产生的先、后合同义务。根据合同法的体例结构，加害给付位于合同法第八章违约责任下，违约责任是对约定义务的违反[19-23]。按照体系解释，加害给付是违约责任的一种典型样态，自然要将作为法定的随附义务排除于外。但无论是学者的观点还是在实务中均存在承认违反附随义务构成加害给付的先例。缓解此种逻辑矛盾不妨借鉴德国的做法(3)附随义务原本是德国法上的一个学理概念。2002年1月1日生效的德国《债法现代化法》以“义务违反”为中心对给付障碍法进行了大幅修订，原本作为附随义务之一的“保护义务”被纳入《德国民法典》第241条2款之中。自此，作为学术术语的附随义务被分解为两类：涉及履行利益一类的附随义务被纳入给付义务之中，被理解为从给付义务；而旨在保护当事人固有利益的一类附随义务被称为保护义务。保护义务的存在又可分为两种形态，既可伴随着给付义务存在，也可独立于给付义务存在。伴随着给付义务存在的保护义务指合同生效以后至合同权利义务消灭之前，确保合同当事人固有利益不受损害的义务。根据德国学界多数学者所持的转换理论，合同成立之后该保护义务转化为合同义务，合同保护义务的法理基础是当事人之间所订立的合同。换言之，保护义务基于当事人的合同而产生，而不是基于法律的规定而产生。独立于给付义务存在的保护义务也被称为无原始给付义务的法定债务关系，指的是在先合同和后合同阶段根据诚实信用原则确保当事人固有利益不受损害的义务，属于法定义务的一种。故：合同履行过程中保护义务的法理基础是当事人之间的合同，具有法律行为的属性；而法定债务关系中的保护义务属于法定义务，源于法律的直接规定。这就是德国关于随附义务的发展脉络。，对附随义务进行类型化整理，根据合同成立、生效、履行、消灭的不同阶段将其划归到不同的义务当中：对于与履行利益有关的附随义务划归到从给付义务中，属于约定义务。对于与保护利益有关的附随义务将其分为两类：处于合同履行过程中的，按照德国的转化理论，将法定义务转化为约定义务；对处于先、后合同中的保护义务，其仍为法定义务。如图1所示。
图1 附随义务的类型化
之所以采取此种类型化区分，理由如下：第一，符合附随义务理论的发展趋势。德国在新债法改革之后对附随义务进行类型化区分，线索清晰明朗，对国内关于附随义务理论的困惑有释明作用，对于实务中法官的审判操作性也较强，可以有效避免案例中出现的逻辑难以自洽的情形。第二，有利于使受害人的损失得到救济。如果仍然不加区分地将附随义务定性为法定义务，那么违反附随义务之后不法行为人需要承担的责任是合同责任还是侵权责任，抑或是合同责任和侵权责任之间的责任，在学界存在争议，甚至关于违反后合同义务该承担何种责任在《合同法》中仍处阙如状态。故有必要统一类型标准，以在方便法官裁判的同时确保受害人的利益得到公正维护。第三，符合合同法鼓励交易的精神实质。法律有指引民事主体行为和预测行为后果的功能，当民事主体准备签订合同时，法律规定模糊不清必然导致这两种功能的效果降低，就会导致当事人内心惶恐，影响交易质量和效率。
2. 仅造成固有利益损害是否构成加害给付
在解决加害给付要求违约的前提条件后，其后果要件该如何确定?学界对此虽存在争议，但其共同点在于均承认存在加害给付引起的固有利益损失是必要条件，争议点在于履行利益的损失是否为必要，即加害给付的损害后果=履行利益+固有利益，抑或损害后果=可能存在履行利益+固有利益。其实表面的差异源于为此制度预设的前提不同，即是否将违反“履行中的附随义务”纳入违约的外延中。如果仅将违反给付义务视为加害给付的违约条件，那么得出的结果为加害给付的损害后果=履行利益+固有利益。例如：债务人交付的是存在设计缺陷电视机，在使用过程中爆炸导致债权人被炸伤，那么履行利益即通过支付合理对价却购买到残次品，对债权人的现实利益造成损害；固有利益即债权人的身体权或健康权受到侵犯。其实，在所有的给付型的加害给付中都会同时造成债权人履行利益和固有利益的损害，但是违反履行过程中附随义务(以下简称约定保护义务)却未必会对债权人的履行利益造成损害。例如：A和B到甲商场超市购买生活用品，快到结账处时A因路滑被摔伤，但由于急需此生活用品委托B先结帐，后将该商场诉至法院要求赔偿其为治疗摔伤而支付的费用。在该案中，A与甲商场达成买卖合同，在合同履行过程中由于甲商场未尽到约定的保护义务，导致A摔伤，造成其固有利益损失；但由于A急需使用购买的生活用品，故委托B先行付款，合同履行完毕，即A的履行利益得以实现。故在本案中，加害给付的损失=固有利益的损失。也许会有读者产生质疑，认为按照违反安保义务直接追究商场的侵权责任即可，如此债权人的利益同样可以得到维护，为什么要把此类行为纳入加害给付范围呢?其原因在于构成加害给付势必产生责任竞合问题，而产生责任竞合时债权人就享有两个请求权，即违约请求权和侵权请求权。这两种请求权无论在构成要件上，抑或是举证责任上等方面均有较大差异，债权人可以根据实际案件的情况作出理性选择来维护自己的利益。毕竟合同关系对于债权人的保护要比侵权责任关系中对债权人的保护程度高，故笔者赞同在违约情形下仅造成固有利益损害也构成加害给付[24]。
综上，加害给付的构成要件有如下四个：第一，时间要件：处于合同履行过程中；第二，前提要件：违反法定义务，包括给付义务和伴随给付义务的附随义务(即约定保护义务)；第三，后果要件：可能造成履行损失，必然存在固有利益损失；第四，主观要件：债务人的行为具有可归责性。
四、加害给付请求权竞合之处理路径
民事责任填平规则其实不难理解，但实务中司法人员常常在此问题上分歧不断，其根本原因是仍未掌握《合同法》第112、122条的规范解释及内部关系。为此，笔者特提出如下处理路径。
1. 精确界定《合同法》第122条中责任竞合范围
竞合即争相符合，也可以理解为重叠。如果允许债权人对同样的债权重复请求两次势必会加重债务人的负担，故在竞合情形下法律只准许债权人二选其一。据此，在加害给付引发违约责任和侵权责任竞合的情形下，需要解决的核心问题是竞合的到底是哪一部分损害。部分审判人员认为违约责任=履行利益损失、侵权责任=固有利益损失，故两者之间无重叠的损害。但由于第122条明确规定债权人只能在违约责任和侵权责任中择一，即使法官内心明知此种判决无法充分保障债权人的利益实现，也不得不释明法条由债权人作出选择。其实在这种理解支配下，无论债权人如何选、法官如何判，其结果均是不理想的，和基本法律精神相违背，故这种理解是错误的。规范的理解应为违约责任=履行利益损失+固有利益损失，侵权责任=固有利益损失。显而易见，竞合的范围是固有利益损失，对此损失债权人可根据案件的具体情况，依据《合同法》第122条斟酌适用合同法或侵权责任法维护利益，这是理解第122条的基础。
2. 赋予债权人选择填补固有利益损失方式的权利
在实践中，遇到加害给付引发违约责任和侵权责任竞合时，通常有两种解决路径：其一是通过向债权人释明《合同法》第122条规定，让其自己作出选择；其二是法官根据案情主动适用《侵权责任法》的相关规定，此种做法在医疗事故、产品责任、旅游合同、租赁合同等服务合同中尤为常见。第一种做法是可取的，所谓“受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任，或者依照其他法律要求其承担侵权责任”是指在发生责任竞合以后应当由受害人作出选择，而不是由司法审判人员为受害人选择某种归责方式。在通常情况下，受害人能够选择对自己最为有利的责任方式，如果受害人选择不适当也应当由其自己负担不利的后果。允许受害人选择正是市场经济要求的私法自治和合同自由的固有内容。第二种做法对债权人来讲是不公平的：首先，无正当理由剥夺法律赋予其自由选择的权利。其次，不利于其损失的填补，虽然有可能其履行利益损失相较固定利益损害小，但是损失大小只是量化的结果，从质上看债权人的损失未得到完全填补，是不妥当的。
3. 明晰履行利益损害和固有利益损害之间的聚合关系
在加害给付情形下，履行利益是指由于债务人违反合同约定义务给债权人造成的现有和期待利益的损失，固有利益是指债务人的履行义务有瑕疵且因其瑕疵而致使债权人受到履行利益以外的人身、财产等损害。如：生猪买卖合同中，所交付的生猪患有猪瘟传染给其他猪。其中的履行利益损失即债权人支付价款购买的应为健康的生猪，结果债务人交付病猪造成债权人现有利益减少、期待利益落空，即如果交付的猪是健康的，债权人可以通过已签订的转让生猪合同获取差价等。其中的固有利益损失即因债务人交付病猪，导致债权人其他原有健康的猪因此感染瘟疫造成的损失。可见，两者的共同点均是债权人的损失，不同点是赔偿范围不同，不重叠不交叉，故可以向法院一并主张。因此，法官审理案件过程中要综合考虑当事人的损失，如果既有履行利益的损失，又有固有利益的损害，那么请求权基础则应为《合同法》第107、112、122条。
综上，通过从学理和实践角度分析请求权竞合的处理路径，明晰当事人损失难以填平的根源在于未能正确理解《合同法》第122条的真正内涵，违约责任和侵权责任竞合的是履行利益之外的人身、财产等固有利益的损害。换言之，竞合的是固有利益损害部分，对此法律赋予当事人选择权，即可根据具体情况斟酌选择违约责任或侵权责任主张权利；同时，对于履行利益部分的损失，可以依照《合同法》第112条的规定一并主张赔偿。
五、结 论
加害给付引起的合同责任与侵权责任之竞合关系，是民法上著名的长期争论问题[4]。
其一，本文围绕请求权竞合问题评述了请求权竞合说，指出我国《合同法》第122条明确赋予当事人两个独立的请求权，故排除了法条竞合说和请求权规范竞合说在我国适用的空间。请求权竞合说又可细分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说，通过从责任要件、时效、赔偿范围和抵销四个方面一一分析请求权影响说，证成在我国现阶段采用请求权自由竞合说是妥当的。
其二，深层剖析加害给付的构成要件，界定其构成要件。(1)时间要件：履行过程中；(2)前提要件：违反约定义务；(3)后果要件：可能引起履行利益的损失，但必然引起固有利益的损失；(4)主观要件：债务人的行为具有可归责性。
其三，关于违约责任和侵权责任竞合后的处理应该具体情况具体分析。对于竞合引起的固有利益损害，可以适用《合同法》第122条，由当事人根据情况斟酌选择通过违约责任或侵权责任主张赔偿；由于履行利益和固有利益之间不存在竞合关系，可依据《合同法》第112条一并主张，即构成聚合关系。
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