【法律理论与实务】
禁止权利滥用是民法基本原则之一，实践中常用于规制物权滥用行为。与传统物权相比，知识产权的对象——创造性智力成果有着更强的公共属性，滥用知识产权所带来的不良影响更为严重，这就要求理论界与实务界对知识产权滥用问题给予足够重视。
权利人滥用物权固然也是违背法律设权目的的行为，应受到否定性评价，不过，虽然物权贵为绝对权、对世权，但其影响范围毕竟有限，物权滥用往往只会影响特定当事人的利益。知识产权滥用则不同。一方面，创造性智力成果受到的物理限制较少，可以高效地进行复制，具有传播的倾向性［1］。当知识产权人滥用知识产权时，其损害后果也会随着知识传播而波及社会中数量众多的不特定人。另一方面，知识产权制度的目的就在于激励创造行为，丰富社会文化，这一目的显然有着很强的公共属性。然而，创造行为并不是闭门造车，各类创作、创新行为都是“站在巨人的肩膀上”完成的，离不开对前人经验的总结与借鉴［2］。如果权利人行使权利干扰了持续创新，阻碍了社会文化进一步发展，那么受损的就不仅仅是特定人的利益，更是公共利益。如果知识产权滥用现象得不到有效规制，那么将提高后来者使用现有智力成果的成本，甚至会减少其对现有智力成果的使用，对社会文化发展产生负面影响。
智力成果作为知识产权的对象有着很强的公共属性，而知识产权滥用不仅侵害了特定主体的利益，更会给社会公共利益带来消极影响。现有研究多从反垄断的角度对知识产权滥用问题进行分析，似乎将知识产权滥用界定为一种市场垄断行为。对此本文认为，知识产权垄断固然是知识产权滥用的重要组成部分，但是其不能反映这一问题的本质；反垄断手段可能有一定效果，但是其不能用于规制知识产权滥用所带来的全部问题。对知识产权滥用问题进行分析，首先需要明确“何为知识产权滥用”，即对涉及的概念进行界定。本文从正反两方面对知识产权滥用的概念进行分析，一方面描述了知识产权滥用的内涵，另一方面与其他几组概念进行了区分。
“属加种差”是揭示概念内涵的基本形式，本文也从属概念和种差两方面入手。
当前学界对知识产权滥用这一概念的来源存在争议，因此对其理论基础究竟是什么亦众说纷纭。主流观点认为，虽然与物权、债权等传统民法权利相比具有特殊性，但从本质上看知识产权依然属于民法上的私权，适用民法有关私权的基本规则，因此知识产权滥用的概念应源于民法的“禁止权利滥用原则”［3］。不过也有观点认为，禁止知识产权滥用起源于英国专利法对专利垄断的禁止［4］。英国专利法规定，独占而不实施专利是对专利权的滥用。专利权的目的在于鼓励创新，如果专利权人不使用其所有的专利，也不应禁止他人使用。英国专利法中的这一规定也影响到了《巴黎公约》①1925年海牙会议修订的《巴黎公约》规定：“本联盟各国都有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用，例如：不实施。”。还有观点认为，知识产权滥用源于知识产权制度与反垄断法的交叉［5］，两种法律制度共同规制着发明或商业的某些方面，因此往往能互为抗辩，反垄断和知识产权滥用也就共同成为侵权的抗辩事由。
本文赞同主流观点的意见，认为知识产权滥用本质上是一种权利滥用，而不是一种破坏市场竞争的垄断行为。最重要的理由在于，知识产权本身就具有独占性，是法律授予权利人的一种垄断，甚至可以说“合法的垄断”［6］；而之所以对知识产权滥用进行否定性评价，也不是因为其具有“垄断”的外表，而是因为权利人没有正当地行使权利。知识产权是民法上的私权，其目的在于通过维护私权的方式鼓励创新，赋予权利人的垄断性权利与反垄断制度所规制的市场主体垄断性行为有着本质区别：前者是一种法律赋予的权利，而后者是法律对市场现象的描述与评价。虽然知识产权与市场竞争有着密切联系，但是知识产权与其权利人的市场地位却没有直接关系，权利人对知识产权的滥用并不必然是对市场支配地位的滥用，市场支配地位的滥用也并不必然通过滥用知识产权实现［7］。毫无疑问，滥用通过知识产权而获得的市场支配地位是一种垄断行为，因此其应受到反垄断法的规制［8］。不过，反垄断法之所以能够规制这种情形，是因为该市场主体占据并滥用了市场支配性地位，而并不是因为其作为知识产权权利人拥有垄断性权利，甚至不是单纯因为其滥用了权利。因此，虽然反垄断法可以规制这一现象，但并不能揭示知识产权滥用的本质。另外，如果将知识产权滥用的理论基础限制为反垄断，那么将导致知识产权领域很多的“权利滥用”行为得不到规制。实践中，很多滥用知识产权的行为并不以具有市场支配地位为前提，之所以将其认定为滥用，主要是因为其不具备权利正常行使的特征。
既然禁止知识产权滥用的理论基础是民法上的禁止权利滥用制度，那么“权利滥用”就是“知识产权滥用”的属概念，因此有必要对何为“权利滥用”进行探讨。虽然禁止权利滥用是民法基本原则之一，但是理论界对于什么是权利滥用却一直存有争议，各国法律制度中对权利滥用的定义与法律定位也不尽相同。不同学说对权利滥用的定义可以分为“故意损害说”“违反目的说”“越界说”［7］三种：“故意损害说”指的是权利人行使权利不能以故意损害他人利益为目的。如依据德国《民法典》第226条的规定，如果权利人实施权利是出于加害于人的目的，并且除此之外没有其他目的，那么即使权利人是在法定范围内行使权利，也是不被允许的［9］。“违反目的说”着眼于权利的目的，认为行使权利不能有违法律设置该权利的目的。如1922年苏俄《民法典》第1条则规定：“民事权利的行使违反社会的经济的目的的，不受法律保护。”［10］“越界说”则从权利界限的角度进行论述，认为权利滥用指的是权利人在行使权利的过程中超出了法律规定的正当范围和界限，从而对他人利益或社会公共利益造成了一定的损害［11］。
权利的限制可以分为内在理论和外在理论［12］，二者有着不同的法哲学根源。内在理论认为限制不是外界强加于权利的，权利本身就包含着限制。权利由法律而产生，没有先于法律而存在的权利，而权利的限制是法律确定权利的方法，因此限制是权利的应有之义。外在理论认为权利是自然产生的，其本身是无限的，只是由于外界的他人利益或公共利益之故才需要对权利进行限制，即权利并不包含限制。本文认为，虽然两种权利限制理论本身并无优劣之分，但是对知识产权行使所进行的限制应遵从内在理论。这主要是因为，从知识产权法律制度的起源来看，其并不是自然产生的权利，而是一种法定权利，因此符合内在理论对权利的基本认识。另外，从知识产权法律制度的初衷来看，该制度具有很强的社会本位色彩，智力成果本身又有很强的公共属性，相比之下内在理论可以更好地保护社会公共利益，因此更符合知识产权制度的初衷［13］。
“故意损害说”与“违反目的说”对行权目的与设权目的的关注属于内在理论中的权利限制范畴。相比之下，“越界说”中“超出权利界限”的说法则存在着歧义，这一说法既可以表示违背了权利的内在目的，又可以表示超出了权利的外在范围［7］。权利滥用的前提是存在权利，如果行使了不存在的权利或超出权利范围行使了权利，则是无权行为或越权行为，应不属于权利滥用的范畴。因此，从权利目的着手对权利滥用进行界定是更好的方式，即使采“越界说”，也需要将“界限”明确为法律设权目的，而不应与权利的外在限制相混淆。
“故意损害说”与“违反目的说”都着眼于权利目的，但前者因其过于严苛而饱受诟病。实践中，权利人行使权利主要是为了自己的利益，极少有专为侵犯他人而行使权利的情况。而根据德国法的规定，只要权利人行使权利有除了加害于人以外的其他目的，就可以逃脱“权利滥用”的指控，这显然遗漏了大量不当行使权利的行为［14］。另外，“故意损害说”所关注的行权人主观目的往往难以把握。虽然有观点提出，应该就权利人因权利行使所能取得的利益，与他人因权利人行使权利所受到的损失进行衡量［15］，但是很多情况下，即使权利人获得的利益相对较少，也不能说明其主观目的就在于损害他人利益。权利人的目的产生于行使权利之前，而对双方利益得失的比较则着眼于行使权利所带来的结果，二者并不一定相当。况且，知识产权领域很多权利滥用现象有着明显的利己特征［16］，权利人所获得的利益可能大于他人受到的损失，即使在这种情况下权利滥用也依然不应被认可。
相较而言，本文更赞同“违反目的说”。权利的正当性来源于法律的确认，而法律之所以会通过设权的方式保护某一种利益，正是因为该利益符合法律所保护的价值观，能够实现法律的目的。法律有着自己想要实现的价值，即法律的目的［17］。但由于这一目的是高度抽象概括的，其本身无法在具体情景中引导人们的行为，因此法律内在目的必须外化为具体的权利规则，并通过这些规则与人们的具体行为建立联系。由是观之，权利是手段而不是目的，设权目的在于保护其背后的法律价值。理想的权利作为法律内在目的的外在表现形式，应该与法律目的始终保持一致。然而，权利的设置总会受到立法技术的限制，权利规范很难完美揭示出其背后的法律目的，这就导致一些表面上符合法律规范的行为可能违背法律的内在目的。更何况，立法基于的是现有情况，而权利设置也是对过去经验的总结，并不能预见未来可能发生的一切。总的来说，禁止权利滥用的目的就是弥补上述权利规范的缺陷，希望通过外部约束保证权利人以符合法律目的的方式行使自己的权利。
知识产权滥用的属概念是民法理论中的权利滥用，而权利滥用指的是“以违背设权目的的方式行使权利”。知识产权滥用以民法中的禁止权利滥用原则为理论基础，如果权利人行使知识产权的方式违背了法律的设权目的，那么权利人的行为就可以被认定为知识产权滥用［3］。从法律表述来看，我国著作权制度和专利制度的正当性基础来源于功利主义，即以授予作者或发明人有限的垄断性权利为手段鼓励创新，这一理论基础有着很强的说服力［18］。鼓励创新的关键在于平衡权利人与社会公众的关系，因此著作权制度与专利制度有着双重目的：一方面保证权利人在法律规定的范围内享有绝对权利，另一方面保证社会公众在法律规定的范围外充分使用。商标制度的正当性在于降低消费者的搜索成本，其目的在于避免混淆。由此可见，知识产权滥用主要指的是在智力成果领域阻碍社会创新的行为以及在商业标记领域让消费者对产品来源产生混淆的行为。知识产权滥用既包括以侵犯他人利益为主要目的行使知识产权的情形，也包括违背社会公序良俗或有悖诚实信用的情形［19］。
知识产权滥用是一种民事权利滥用行为，但是其本身又有着自己的特殊性。这种特殊性体现为知识产权被滥用的可能性更高，实践中滥用知识产权的行为也更多。然而，有学者却认为知识产权滥用只是个“模糊”的概念［20］。本文先对否认知识产权滥用存在的观点进行分析，再列举部分滥用知识产权行为以证明其更容易被滥用的特点，并分析该特点的成因。
认为知识产权滥用并不存在的观点可以分为两个层次：否定权利滥用本身与否定知识产权的“可滥用性”。否定权利滥用本身的观点认为，既然法律将权利授予权利人，那么权利人在其权利范围内行使权利就不可能是违法的，即普拉尼奥尔所言：“一种行为不可能既符合法律又违反法律。”［5］这种权利绝对主义的观点源于法国大革命所倡导的极端个人主义，将个人与社会割裂开来［21］，并不是今日的主流观点。否定知识产权具有“可滥用性”的观点认为，知识产权几乎没有被滥用的可能性［20］：著作权中，与出版商相比作者处于弱势地位，无力滥用著作权，而由于表达同一思想的作品繁多，因此某一作品的著作权人也很难形成垄断；商标权中，对商标进行许可或拒绝许可都是正常的商标使用行为，并不会形成垄断，因此也不存在权利滥用的可能。该观点认为只有在专利权中才可能存在垄断，但由于专利制度已经通过强制许可等手段对垄断进行了规制，因此也几乎不会出现专利权滥用的现象。本文认为，这种观点一方面对权利滥用的理解过于片面，将权利滥用等同于垄断，混淆了二者的内涵；另一方面对知识产权使用方式的认识过于片面，因为即使著作权中也可能出现垄断现象，如著作权集体管理组织的垄断等。
实践中知识产权被滥用的情况频发，出现了大量典型案例，并不似上述观点所言“几乎不存在被滥用的可能性”［20］。以下分别对著作权、商标权、专利权领域中知识产权滥用的典型表现进行列举。
著作权领域中，“黑洞‘照片’版权门”事件中视觉中国的商业维权行为有可能构成知识产权滥用。视觉中国在明知侵权行为发生的情况下故意纵容侵权范围扩大，“等鱼养大”［22］后再主张自己的权利。视觉中国有能力监控其图片使用情况，如果其“放水养鱼”的行为会让使用者合理认为视觉中国放弃了这一权利，那么就有可能构成民法理论中所称的“权利失效”行为［9，15］或“失权”行为①权利失效原则指的是：如果权利人的行为（包括作为与不作为）导致义务人产生了权利人不会再行使自己权利的信赖，而这种信赖又是合理的，那么权利人就不得再主张这一权利。［14］，是典型的权利滥用。除了商业维权以外，著作权人也并不一定如上述观点所说得那般“弱小”，不论是著作权集体管理组织［23］还是著作权人个人都有可能滥用自己因著作权而形成的市场优势地位。如微软对自己设计的计算机操作系统享有著作权，但其基于这一权利所实施的捆绑销售等垄断行为依然被认为滥用了市场支配地位。此外，著作人身权保护也有可能被滥用，这在实践中并不罕见［24］。
滥用商标权的行为也很常见，主要体现为在消费者不会发生混淆的情况下依然对商标权人进行保护，破坏了商标制度保护消费者利益和市场竞争秩序的初衷［25］。如歌力思商标案②详见（2014）知行字第59号民事判决书。中，虽然案件发生之前歌力思公司并未注册“歌力思”商标，他人有权对其进行注册，但是商标注册人的行为显然是为了攀附歌力思公司已经形成的商誉，该注册行为与商标制度“利用商标识别商品生产者”的初衷不符，显然滥用了商标注册制度赋予注册人的权利［26］。德国最高法院也认为，商标权人长期占据注册商标专用权却不使用商标时，如果他人使用了这一注册商标并且形成了有价值的信赖关系，那么商标权人不应对他人的商标使用行为提出异议［27］。
专利权滥用的案例则更为典型，如臭名昭著的“专利蟑螂”行为。这些“专利蟑螂”公司获得发明专利权并不是为了继续从事研发、生产，也没有使用专利的意图，其目的完全在于“守株待兔”地等待他人侵犯自己的专利权，然后以诉讼相威胁并借此谋利［28］。“专利蟑螂”行为并没有超出专利权范围，但这一行为却会阻碍创新，应受到否定性评价。此外，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第18条中有关确认不侵权之诉的规定，就是为了制约专利权人滥用权利的行为［29］，减少法律关系的不确定性对市场主体正常生产经营活动的影响。
由此可见，知识产权领域存在着大量滥用权利的行为。本文认为，知识产权不仅有可能被滥用，而且其被滥用的可能性比物权等传统民事权利更高，这是由知识产权边界③此处所称“边界”“范围”系文中所介绍的权利内在限制下的“内部边界”，即设权目的。的高模糊性和知识产权对象的低可替代性所决定的。
知识产权正当的边界是人为划定的，而不是自然形成的。与其他民事权利相比，知识产权的权利范围更为模糊。物权可以通过占有等公示手段宣告自己的权利范围，债权的范围虽然也由人为约定，但是同样很清晰。相比之下，知识产权不仅边界范围难以确定，甚至连一些智力成果是否属于知识产权的对象都存在疑问。相较于传统的物权、债权等财产性权利，对知识产权的权利范围进行精确界定的成本过高［2］，因此知识产权边界的模糊是制度理性的体现，也是不可避免的。不过，这种模糊本身也为权利人和社会公众带来了更多的不确定因素。知识产权是一种消极性、禁止性权利，其权利边界的意义往往不在于为权利人主动行使权利划定范围，而在于为公众使用智力成果或商业标识划定禁区。由此看来，知识产权的边界及权利内容越模糊，就越不利于社会公众使用权利人的智力成果。从表面上看，知识产权的不确定性对权利人与使用人都有影响，但是从知识产权的特点来看，这种不确定性所带来的风险和代价往往由使用人承担。使用人为了避免侵权对模糊地带往往敬而远之，而权利人则可以顺势占领模糊地带，不受干扰地滥用自己的权利。视觉中国的商业性维权模式即在一定程度上利用了知识产权边界的模糊性。图片使用者难以判断视觉中国是正当行使权利，还是滥用了其知识产权。很多使用者为了避免被指控为侵权所带来的潜在损失，选择承认视觉中国是在正当行使权利。虽然另有一些使用者认为视觉中国滥用了权利并拒绝就范，但是视觉中国的指控也为他们带来了不利影响。
知识产权与物权相比更容易被滥用的另一个原因，在于知识产权对象的可替代性相对更低。物权的对象是特定的物，而对于物的使用者来说同种类的物有着相似的功能和作用，因此当物权所有人滥用权利的时候，他人可以“转投他物”。相较而言，知识产权以创造性智力成果为对象，而智力成果的使用人则难以通过寻找替代对象的方式限制知识产权权利人的行为，这就是知识产权对象可替代性较低的表现。创造性智力成果之所以会具有这一特性，是因为知识产权本身就是法律授予智力成果创造者的一种垄断性权利，具有独占性和排他性，他人使用某一智力成果只能从权利人处获得，没有相同的替代品。有观点认为，知识产权（尤其是著作权）保护的是表达，不是思想情感，而很多智力成果表达的都是同一思想情感，因此使用人可以有多种选择，任何智力成果都无法占据市场上的垄断性地位，知识产权的可替代性并不低［20］。对此本文认为，使用者所关注的恰恰是表达而不是思想，思想情感相同、具体表达不同的两部作品之间无法相互替代。实际上，如果将物的具体呈现形式也视为一种表达，那么物相对较高的可替代性恰恰源于其表达上的雷同，这也就是为什么“不同品牌的电脑之间可以相互替代，但是不同作者的作品却不能”之原因。上述因“智力成果不能独占垄断性地位”而认为知识产权无法被滥用的观点，混淆了知识产权作为垄断性权利的排他性与市场竞争中的垄断性地位。虽然每一智力成果都不占有垄断性地位，但是这并不影响其具有可替代性较低的特点。视觉中国有大量图片的著作权，其中不乏久负盛名的知名照片，如著名科学家爱因斯坦对着镜头吐舌头的照片。很多文章在介绍到爱因斯坦或者想表达顽皮的时候都会使用这张照片。一贯以严肃形象示人的科学家在这张照片中所显示出的顽皮并不常见，爱因斯坦的形象使得这一顽皮的表情更为深入人心，而顽皮的表情也让爱因斯坦的形象更为立体。爱因斯坦的照片很多，表达顽皮的照片也很多，但这些图片都不能替代这张照片所表达出的丰富内涵。
知识产权存在着被滥用的可能性，这是毋庸置疑的。同时，由于知识产权的边界较为模糊且智力成果可替代性较低，知识产权更容易被滥用。综上所述，本文将知识产权滥用的概念界定为权利人利用知识产权边界的高模糊性与对象的低可替代性，在智力成果权领域以阻碍创新的方式或在商业标记领域以导致混淆的方式行使知识产权的行为。
前文已沿着权利滥用的路径对知识产权滥用进行了界定。不过，也有观点沿着权利界限的思路，认为知识产权滥用是指超出知识产权的法定界限行使权利［30-31］。上文已述，第二种思路可能引起歧义，实践中也出现了混淆权利滥用行为和无权行为的情况。为减少歧义、避免混淆，有必要对几组概念进行辨析。
知识产权滥用以权利的存在为基础，没有权利的无权行为或超越权利范围的越权行为都不属于知识产权滥用［3］。权利的正当行使是权利的内在状态，权利的滥用同样也是其内在状态，二者的区别在于是否符合法律设权的初衷与目的。权利人在享有权利的基础上，既可能为法律保护的行为，也可能为法律不保护的行为，但其前提都在于权利必须存在。没有权利基础的情况下，行为人既无法以法律所保护的方式行使权利，也不能以违背法律初衷的方式对权利进行滥用。
从权利界限的角度分析，可以将其分为外部界限和内部界限［32］。外部界限是权利限制的外在理论所划分的权利边界，表现为法律条文本身为权利所划定的边界。外部界限同时是不同权利之间的分界，超出这一界限行使权利属于无权或越权行为。如著作权制度中，社会公众享有合理使用的权利，为个人欣赏而使用作品不属于法律授予著作权人的权利范围，如果著作权人基于自己的著作权而禁止他人合理使用作品，则属于越权行为。内部界限是由权利限制的内在理论所划分的边界，即根据法律的设权目的为权利所划定的界限。由于立法受到技术的限制，且出于保护权利人的目的，权利的外部界限往往大于内部界限，以保证权利人在符合法律价值的情况下可以充分行使权利。当权利人行使权利的行为超出了内部界限但仍处于外部界限之内时，该行为就是一种滥用权利的行为；而超出外部界限的行为属于无权或越权行为，没有通过内部界限进行规制的必要。
“黑洞‘照片’版权门”事件中，视觉中国对一些处于公共领域的图片或著作权为他人所有的图片主张权利（如“黑洞”照片的著作权就归欧洲南方天文台所有），因而视觉中国对这些图片的任何权利主张都不是权利滥用，而属于单纯的无权行为。
“黑洞‘照片’版权门”事件发生后，社会公众长期以来积压的怒火瞬间爆发，甚至开始指责著作权人的正常维权行为。知识产权是法律赋予权利人的垄断性权利，视觉中国作为海量图片的著作权人，当然有权利在法律规定的范围内行使、维护自己的权利，即使其要求侵权人支付的赔偿数额高于侵权人所使用的照片之价值，也不应据此认定其滥用著作权。
权利人行使自己的权利时往往会给他人带来义务，这本身无可厚非，也是可以预见的［33］。正常行使权利的行为与权利滥用行为的区别就在于前者符合法律的设权目的，而后者则与该目的相悖。在与法律价值相一致的情况下，即使权利人所要求的损害赔偿数额高于其实际损失，也并不能据此说明其滥用了权利，因为倘若侵权人认为权利人的要求不合理，其自可以拒绝赔偿并通过司法程序获得公平的损害赔偿数额。另外，知识产权权利人往往没有能力准确计算其实际损失，只能对其进行估计，而为了保证自己的利益权利人自然会要求高于实际损失的赔偿数额。实际上，权利人所提出的赔偿额往往高于实际损失，而侵权人所愿意提供的赔偿额又往往低于权利人的损失，这只是协商中常见的策略，最终双方将在都认为公平的数额上达成一致，或交由法院判决。他人侵犯著作权时，著作权人当然有权请求侵权人承担损害赔偿责任。虽然这一行为给作品使用人带来了利益损害，但是该行为的目的是保护著作权人的正当利益以实现激励创作的效果，这一目的与法律的设权目的相一致，因而其属于正常的权利行使行为。
知识产权的正常行使与知识产权滥用的界限在于行使权利的目的。正常的行权行为应与法律设权目的相一致，没有超出权利的内在限制，而滥用权利行为则违背了法律设权的初衷。以文中视觉中国的商业维权行为为例，视觉中国能够监控网络用户使用其图片的情况，如果其为了维护著作权，则应在侵权行为发生的第一时间主张自己的权利并要求损害赔偿，那么不论是其主张权利的行为还是要求赔偿的行为都是正当的。然而视觉中国却没有如上行事，而是任由侵权后果发生，直到图片使用人依赖图片获取了极大利益时才主张自己的权利。此时使用人已经无法承担停止使用所带来的后果，或者停止使用这些图片的代价太大，只能接受视觉中国提出的高额赔偿或许可费。视觉中国的商业维权手段并不以维护正当利益、激励持续创作为目的，而是为了从社会公众处攫取利益，与著作权的设权目的不一致，也违背了诚实信用原则，因而属于著作权滥用。
实践中，知识产权滥用常表现为因知识产权而形成市场支配地位，并且利用这种支配地位实施垄断，限制市场竞争。专利领域有关标准必要专利的争议就源于此。甚至有观点认为，禁止知识产权滥用的主要目的就是为了防止专利权垄断［20］。
由于知识产权具有独占性，因此其本身会对市场竞争造成限制［34］。不过，知识产权的“垄断”与反垄断法所规制的“垄断行为”不可同日而语，由权利人享有知识产权并不能直接推出其具有市场支配地位，乃至滥用了这种市场支配地位［6］。从本质上看，知识产权滥用是违反民法基本原则的行为，而利用市场支配地位实施的垄断行为则是一种市场失灵的表现，后者需要政府进行调节且已进入公法领域，而前者则依然属于私法自治的范畴［35］。当然，如果一个权利人因为知识产权而处于市场支配地位，并且滥用了这种市场支配地位时，那么该权利人就不仅因违背了知识产权制度的目的而滥用了知识产权，还因滥用市场支配地位而实施了垄断行为。在这种情况下，该权利人应受到禁止权利滥用原则和反垄断法的双重规制，不能以知识产权为由而拒绝对垄断行为承担责任［8］。不过，反垄断法之所以能对此权利人进行规制，完全是因为其垄断行为本身，与知识产权滥用并无直接关系。
由此可见，禁止知识产权滥用的理论基础在于民法上“禁止权利滥用”原则，而知识产权领域中的垄断现象只是滥用知识产权所带来的不利后果之一。我们可以通过反垄断法对这种后果进行规制，但这种规制针对的是垄断现象，而非知识产权滥用。
本文认为，知识产权滥用既不是市场垄断行为，也不是无权处分行为，更不是正常的权利行使行为，而是权利人利用知识产权边界的高模糊性与对象的低可替代性，在智力成果权领域以阻碍创新的方式或者在商业标记领域以导致混淆的方式行使知识产权的行为。
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Discussion on definition of abuse of intellectual property right