原告开发建设某地一房地产项目，被告认购该项目一套商品房，签订合同并缴纳了全部房款。当地房屋管理部门对该项目进行检查时发现，该项目销售的商品房未办理相关手续，于是责令原告停止所有销售行为，对违法销售的商品房进行清退并尽快补办相关手续。原告非但没有办理相关手续，而是因房价大幅度上涨，以涉案房屋未取得商品房预售许可证为由将被告起诉至当地基层人民法院，请求确认双方订立的买卖合同无效。一审法院受理后，依据《合同法》①如无特别说明，本文引用的法律、行政法规、司法解释等均使用规范或约定俗成的简称。第8条、第44条、第60条，《商品房买卖司法解释》第2条以及《适用〈民事诉讼法〉的解释》第90条之规定，判决买卖合同无效②参见陕西省西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初2519号民事判决书；王轶《论商品房预售许可证明对合同效力的影响》，载《比较法研究》2018年第6期。。被告不服一审判决，上诉至当地中级人民法院。二审法院认为：“被上诉人（一审原告）以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，真正目的在于获取超出合同预期的更大利益，其行为显然与社会价值导向和公众认知相悖。为弘扬社会主义核心价值观，彰显司法公正，对此种行为不应予以支持。虽然被上诉人（一审原告）签约时未取得商品房预售许可证，违反了有关‘商品房预售应当取得商品房预售许可证明’的规定，但是并不必然导致其签订认购合同的民事法律行为无效，根据《民法总则》第7条、第153条，《民事诉讼法》第172条第1款第2项之规定，确认合同有效。”③参见陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民终8145号民事判决书。
二审法院对一审判决进行了改判，两者对合同效力认定的结论完全相反。通过判决书得知，一审法院裁判的核心依据是《商品房买卖司法解释》第2条，机械地适用了司法解释。而二审法院虽然在判决书中强调违反强制性规定的民事法律行为不必然无效，希望兼顾社会效果，但并没有在法律层面进行详细论证，而是笼统地适用了《民法总则》第153条的规定。所以，该判决实际上是依据《民法总则》第7条诚实信用原则作出的价值性判决。
在一、二审法院审理过程中，《商品房买卖司法解释》仍然现行有效。对未取得商品房预售许可证而订立的预售合同之效力认定，该解释第2条仍属审理该案件无法回避的裁判依据。根据该条规定，原告在起诉前没有取得商品房预售许可证而与被告签订的商品房预售合同应当被认定为无效。所以，部分学者认为原告在房价大幅上涨的情况下要求认定合同无效当属存在过错，应当承担赔偿责任［1］。即法院应当根据司法解释认定合同无效，同时保护被告的信赖利益。《商品房买卖司法解释》第2条解释的问题是商品房预售合同违反了房地产管理法律法规①《城市房地产管理法》第45条第1款第4项规定：“商品房预售，应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”建设部《城市商品房预售管理办法》对此进行了细化，其第6条第2款则规定：“未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”因为部门规章不得作为人民法院确认合同无效的依据，本文只用该部门规章来说明《城市房地产管理法》第45条第1款第4项。效力应当如何认定，即合同②本文对“合同”与“民事法律行为”、“合同违法”与“民事法律行为涉法”不作详细区分。违反法律法规③法律法规指全国人大及其常委会制定的法律与国务院制定的行政法规。强制性规定效力应当如何认定的问题。二审法院没有采取折中的做法，而是规避了《商品房买卖司法解释》直接认定合同有效。这也反映出了该司法解释在适用上存在一定的困境。
对于合同违反法律法规强制性规定的效力认定问题，我国目前采取的是“二分法”。不同于西方存在自由主义的传统，我国一直以来更加重视国家权力对社会秩序的维护和管理。1981年制定的《经济合同法》规定了合同无效的四种情形，甚至违反国家政策和计划也包括在其中，并且合同管理机关拥有对无效合同的确认权④《经济合同法》第7条：“下列经济合同为无效：一、违反法律和国家政策、计划的合同；二、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；三、代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同；四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同。无效的经济合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认经济合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。无效经济合同的确认权，归合同管理机关和人民法院。”。1986年制定的《民法通则》将民事法律行为无效的情形限缩至违反法律⑤《民法通则》第58条：“违反法律的民事法律行为无效。”，并开创了民事法律行为有效、无效和可撤销、可变更的“三元模式”［2］。1999年制定的《合同法》则进一步将合同违反法律无效的“法律”缩小解释为“法律、行政法规的强制性规定”。
受“重公权、轻私权”思维的影响，我国在立法伊始便更加侧重于维护国家管理秩序。伴随着市场经济体制的完善和现代法治意识的健全，私权“法无禁止即可为”的现代法治观念逐渐深入人心。为了维护公民自由，便通过修改法律来缩小法律对民事法律行为的限制。2009年，最高人民法院制定了《〈合同法〉司法解释（二）》，以司法解释的方式将“强制性规定”再缩小解释为“效力性强制性规定”⑥《合同法司法解释（二）》第14条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”，随后以指导意见的形式确立了将强制性规定划分为效力性强制性规定和管理性强制性规定的“二分法”⑦《审理民商事合同纠纷案件的指导意见》：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”。
有学者在分析本案一审法院判决时认为，《商品房买卖司法解释》中规定在开发商起诉前没有取得商品房预售许可证明与购房人订立的商品房预售合同应当认定无效，实际上是将《城市房地产管理法》中关于办理预售许可的相关规定认定为效力性强制性规定而不是管理性强制性规定。在“二分法”的逻辑前提下，应当对该解释进行调整［1］。但“二分法”并不是由全国人大或其常委会制定的法律所确定的。《商品房买卖司法解释》（法释〔2003〕7号）和《〈合同法〉司法解释（二）》（法释〔2009〕5号）都是最高人民法院制定的司法解释，效力位阶相同，所以以后者为前提对前者进行调整在逻辑上难以自洽。而且《立法法》并没有将司法解释纳入调整范围内，故无法以“新法优于旧法”的原则解决二者的冲突。《商品房买卖司法解释》与《〈合同法〉司法解释（二）》的矛盾由来已久，本案也并非个例①例如福建省厦门市中级人民法院（2012）厦民终字第1726号民事判决书：1998年原告与被告公司签订商品房预售合同，购买约定的店面。2000年被告将诉争房产交付原告使用，因无批建手续无法办理产权证。2012年原告诉至法院，一审、二审法院均认为开发商出售的诉争房产未办理批建手续，不属于预售许可证上可出售的商品房，双方签订的合同违背了法律的强制性规定，确认合同无效。。房地产管理规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，抑或有些学者所认为的取缔性强制性规定［3］，本就是一个实务中难以认定的问题。
不难发现，“二分法”是最高人民法院通过司法解释和下发指导意见的形式确定的。在《〈合同法〉司法解释（二）》制定之前，虽然已有学者引入了这一对概念，但在学界并没有成为热点。而《〈合同法〉司法解释（二）》吸纳这一对概念之后，则形成了旷日持久的讨论热潮［4］，以至于在《民法总则》制定过程中是否吸纳“二分法”也成为争论焦点之一。
以法律可以划分为公法和私法为理论基础，强制性规定对民事法律行为的限制属于公法和私法的关系问题。如何对公权力和私权利进行平衡，在立法过程中是一个无法回避的问题。以规定概括性条款的方式使公法介入私法是一种简单且方便的操作途径，这就是“转介条款”之概念。我国大陆改革开放以来大量学习借鉴台湾地区的民法理论，而后者深受德国、日本学界的影响。《德国民法典》第134条规定：“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效。”［5］即原则上违反了法律禁止性规定则法律行为无效，以法律上发生其他效果为例外。《日本民法典》第91条规定：“法律行为当事人表示的意思与法令中与公共秩序无关的规定相异时，从其意思。”［6］《日本民法典》相较于《德国民法典》规定更加柔和，仅规定符合公共秩序有效，没有对违反与公共秩序相关法令的法律行为之效力进行明确规定。而我国台湾地区“民法典”则规定了三个公法进入私法的途径。其第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之无效者，不在此限。”其他两条分别针对事实行为和所有权［7］。在比较法视野下，立法者对违反法律强制性规定的民事法律行为原则上规定为无效，但都以但书的形式作出了例外规定。转介条款的本质是法秩序与私权利均衡的体现，将法秩序对私权利的限制控制在几个条款，可以有效扩大公民自由的边界。
我国在制定民事法规范的伊始并没有严格区分公法和私法的界限，所以在当时引入转介条款并无实际意义，而是通过一个漫长的过程逐渐扩大公民权利与自由的边界。在《民法总则》制定过程中，无论是一审稿还是后续的二、三审稿，均吸收了司法解释的做法，即规定违反法律、行政法规的效力性强制性规定的法律行为无效②《民法总则草案》（一审稿）第155条、《民法总则草案》（二审稿）第147条、《民法总则草案》（三审稿）第155条。。但在最后正式通过的《民法总则》中却改弦更张，以但书的形式规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”③《民法总则》第153条。该但书中“该强制性规定不导致该民事法律的行为无效的除外”究竟怎么理解，直接涉及《〈合同法〉司法解释（二）》第14条与《民法总则》第153条的衔接问题，即《民法总则》是否吸纳了“二分法”以及民法典最终颁布后的理解与适用问题。有学者认为，《民法总则》第153条但书所谓“不导致民事法律行为无效的”强制规定，就是指民法理论中所谓的“命令性规定”，亦即最高人民法院司法解释所说的“非效力性规定”。除去不导致法律行为无效的“命令性规定”，“导致法律行为无效的”强制规定是指民法理论中所谓的“禁止性规定”，亦即最高人民法院司法解释中所谓的“效力性强制规定”［8］。也就是说，《民法总则》与之前三个草案的相关规定意思一致，只是换了一种表达方式而已。这种观点认为司法解释的规定被《民法总则》吸收，“二分法”仍然延续。
民法总则草案三审时，关于“效力性强制性规定”的修改理由主要有两点：第一，强制性规定为何要区分为效力性与管理性规定，仍需进一步研究；第二，某一强制性规定是否为“效力性强制规定”是法律解释的结果，而非事先获知某项强制性规定为“效力性强制性规定”。因为在讨论过程中争议较大，有意见认为既然存在民事法律行为有效要件的规定，则无需无效规定，因此最终提交审议的草案取消了无效法律行为规则的相关条文，只在第146条规定了民事法律行为的有效要件，将草案三审稿中无效民事法律行为规则的条款作为有效要件之一。审议中有些代表建议恢复草案第三次审议稿的相关规定，法律委员会予以采纳并作了变通规定，即现行第153条［9］。效力性强制性规定和管理性强制性规定属于舶来品，在我国缺乏理论土壤。虽然有学者认为立法者的解释较为牵强，在后续法律适用过程中应当继续延用效力性强制性规定和管理性强制性规定这一对概念及其确定的适用规则［5］，但不可否认的是，“二分法”的出现是对强制性规定类型化的结果，本就是扩大私权自由边界、减少公权对民法干预的权宜之计。我们既然能将强制性规定类型化为效力性强制性规定和管理性强制性规定，并将法条中的强制性规定缩小解释为效力性强制性规定，则在后续的适用过程中仍可将效力性强制性规定继续类型化，进一步缩小解释。“二分法”在适用过程中存在一定问题，有学者也认为解决问题的途径之一即对效力性强制性规定再进行类型化［10］。这样下去，公权与私权不平衡问题的解决方法，将变成无休无止的类型化与缩小解释。成文法主义要求法律制定时所涉概念的内涵和外延确定且基本恒定，如果“效力性强制性规定”概念无法在法律条文中明确而是要依赖于事后解释，那么这就不再是立法论的问题而是解释论的问题了。强行将需要依托事后解释的概念纳入法律条文，不仅不符合成文法主义，更有混淆立法权与司法权界限的嫌疑，也与立法、司法分开的现代法治国家基本原则相违背。
法律是立法者意志的体现，但法律颁布之后便不属于立法者。法律的生命也不在于法律本身，而在于解释与适用。《民法总则》第153条第1款的表述究竟留下了一个怎样的解释空间？对法律行为适法规范即转介条款但书的功能，传统见解主要有二：一为指示法律本身规定有其他效力的情况［11］；二为提示法官注意观察强制性规定的目的，不应将违法合同全部认定为无效［12］。有学者认为，《民法总则》第153条第1款的目的保留条款为司法者提供了一个判定合同效力的弹性空间，在这个空间内，裁判者可以根据规范目的、利益状态以及具体的合同情势，灵活地认定违法合同的效力类型，如合同相对无效、部分无效、向后的无效、非当然的无效、不确定的无效等［13］。也就是说，法官可以在审理合同纠纷案件时，通过对强制性规范进行目的解释认定具体合同的效力。这个自由裁量的空间是较为合适的，并且无需以“二分法”为理论基础强行认定强制性规范的类型，而是直接将目光聚焦在强制性规定背后所保护的权利或利益上，更具弹性与可操作性。
该案中二审法院认为，虽然被上诉人（一审原告）订立合同时未取得商品房预售许可证，违反了“商品房预售应当取得商品房预售许可证明”的规定，但是并不必然导致其签订认购合同的民事法律行为无效。结合其适用的法律条文来看，二审法院的裁判逻辑实际上是：因为《民法总则》规定合同违反法律法规的强制性规定不必然无效，涉案合同属于民事法律行为，所以不必然无效。因为被上诉人（一审原告）以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，真正目的在于获取超出合同预期的更大利益，其行为显然与社会价值导向和公众认知相悖，为了兼顾社会效果，不能认定合同无效。因为涉案合同不必然无效且不能认定合同无效，故确认该合同有效。
但法律的作用本就在于定纷止争，而诉讼的目的也在于维护和追求利益。如果因为诉讼所追求的利益超出不起诉所得的预期利益而判决被上诉人（一审原告）败诉，则裁判逻辑与诉讼解决争议、维护利益的初衷相违背。“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往。”［14］法律规范的存在是为了维护法秩序，而法秩序所要解决的首要问题便是各种利益冲突的协调。有学者提出，应当以利益为基础，在司法实务中对强制性规定进行目的性解释［1］。《民法总则》第153条第1款的目的保留条款为司法者认定合同效力创造了一个弹性空间，而强制性规定的目的解释则为如何适用目的性条款作出裁判提供一个新的方法，即不再需要按照“二分法”对强制性规定进行认定，可以判断合同所期待的利益是否是强制性规定所保护的利益从而作出合理的判决。
强制性规定是对私权自治进行限制的一种方式，其本身就是利益博弈与妥协的结果。《商品房买卖司法解释》第2条规定将未在规定期限内取得商品房预售许可证的房屋买卖合同认定为无效，其立法意图旨在保护购房人的利益，遏制开发商的违法行为。该案判决被上诉人（一审原告）败诉，不应当以其“为获取超出合同预期的更大利益”为裁判理由，而应当对《商品房买卖合同司法解释》第2条进行目的解释，即其旨在保护购房人利益，属于《民法总则》第153条第1款规定的“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的”。至于是判决合同有效还是判决合同效力待定，则应当根据购房人在该案中的具体诉讼请求来确定。二审过程中，上诉人（一审被告）曾要求撤销上诉，但被二审法院裁定驳回。从这里也可以看出，二审法院的改判并不是以上诉人（一审被告）利益为出发点的，即维护购房人利益，而是对被上诉人（一审原告）以诉讼为手段追求获取超出合同预期的更大利益的行为的否定。
前文提及，将法秩序对私权利的限制局限在几个条款可以有效地保障公民的自由。在刑法学理论中，保护法益和保护人权的机能出现冲突时应当优先保护人权已经成为共识。当法秩序与私权利出现冲突时，应当如何抉择仍然是值得讨论的问题。正如《民法总则》第153条第1款原则上规定违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效那样，法秩序是公民自由的边界。但在具体认定民事法律行为的效力时，司法者不应追求一劳永逸的司法解释或其他划分标准，而应对强制性规定进行目的解释，切实维护公民权益。民法典的最终颁布，将为私权保障提供一个“大宪章”。法秩序背后是强大的国家公权力，在主流意识形态影响下，我们目前的使命并不是维护法秩序与私权利平衡［15］，而是需要一代一代法律人不断努力，最终促使这种平衡形成。在此之前，我们不妨在立法上更加向私权利倾斜。
“人生而自由，却无往不在枷锁之中。”［16］长期以来我国更加重视法秩序对公民行为的规范，而轻视对公民权利的保障和自由的尊重。受这种思想的影响，民事法律行为在立法伊始便受到极大限制。为了保障公民自由，立法者和司法者不断通过修改法律、解释法律的方式逐渐确立强制性规范“二分法”。将转介条款和目的保留条款引入《民法总则》，有效地均衡了法秩序与私权利之间的关系。在适用过程中，无需继续延用“二分法”对强制性规定进行类型化认定。司法者可以在目的保留条款创造的弹性空间之下，通过对强制性规范进行目的解释充分发挥司法者的自由裁量权，定纷止争，均衡各方利益，从而作出合理判决。
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Determ ination of validity of contracts violating mandatory provisions from path of purpose interpretation：concurrently on connection of relevant legislations