不纯正不作为犯是指以消极不作为方式实现刑法本以作为方式规定之构成要件的犯罪类型[1]。对不纯正不作为犯而言，理论争议最大的莫过于行为人的作为义务之成立根据问题，即作为义务如何确定。
作为义务的确定有形式化和实质化两种方向。形式化义务理论以列举具体义务种类的方式限定作为义务范围，流于空洞；实质化义务理论主流观点采“保证人说”。保证人地位经那格勒提出后，有力突破了争论长逾一世纪的因果关系说和违法性说造成的僵局。然何种情况下会形成保证人地位，即产生作为义务，这一问题长期为学界争论不休，迄今尚未实现真正实质化。
本文以为，刑法文本和固守学科边界的刑法学均无法为保证人义务提供自明的根据。作为义务之根据，不过是行为罪与非罪之边界问题在不纯正不作为犯主题下的具体呈现。行为罪与非罪之边界问题即合法和犯罪的本质问题，而这显然是跨越哲学、社会学、政治学与法学等多学科的深层问题。职是之故，唯有超越刑法学乃至法学的学科藩篱，对不纯正不作为中作为义务之实质根据的探索，方有望触及实质。
康德认为，法所涉及的是个人自由与他人自由的关系。合法的行为，就是可以使自己的自由与他人的自由并存的行为，法之义务即不侵害他人的义务。但是，依据康德的哲学思想无法为不纯正不作为义务找到根据，康德式强调个人自由的哲学理念——至少是那种片面强调个体意义的观念，恰构成反对不纯正不作为犯罪的哲学根据。只有采取团体式进路，从个人与社会的关系出发，才能找到保证人义务之法理依据。本文所做的，正是通过注重人与人之关联与依赖的社会连带理论，检视试图实质化保证人义务之既有方案，尝试证立保证人地位之实质根基。
一、保证人义务实质化的哲理基础
(一) 康德学说无法证立保证人义务
人是构成社会的基本单元，是社会系统运作的支点。而人作为无法脱离他人的社会人，必须尊重他人的现实存在，即个人必须负禁止侵害他人的义务。现行法规范大多旨在禁止对他人的侵害，即规定不侵害他人的消极义务。然而，不纯正不作为犯罪却规定了协助他人的积极义务，具有保证人地位的人，必须为了他人利益放弃一部分自己的利益和自由。对于此种积极义务如何整合在现有以防止侵害为重心的法秩序之中，必须加以证立。以往对不纯正不作为犯罪的诠释，大多站在康德式个人主义立场上。康德认为，法律的定言命令应这样表述：“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他的自由并存。”[2]43因此，以康德的自由观为基础的法秩序，只要求人们互不侵害他人自由，认为人与人之间缺乏帮助、互不侵犯是合理的，将帮助义务法律化则可能使他人成为工具，故而无法推出协助他人的法义务。如若沿着康德的理论脉络论证，就会发现积极义务形同一个异质的植入物，根本难以整合在法秩序之中。法律具有外在性特征，仅涉及一个人的自由是否能与其他人的自由相协调，“并不表示一个人的行为对另一个人的愿望或纯粹要求的关系。”[2]42而道德具有内在性，超出了基本义务的要求，如果人们能够履行的话，那就值得赞扬，即康德所谓的“功德”；而如果违背道德，也并不马上就构成“过失”[3]。对康德来说，权利和义务的关系并不是道德的，而是政治的和外在的，它们并不从有关内在道德动机的知识中产生出来，只是一些外在的联系[4]。那么，积极协助他人就仅仅是一种道德义务。换言之，法只是一种让人可以在自身存续不受他人影响情况下组织各自的自由领域的基本条件。而基于保证人地位产生的积极协助义务，在上述基本条件下无法推出，因为该义务是以不侵害他人为基础提出的更高要求。因此，以康德立场无法证成积极协助他人义务在法秩序中的正当性。
与康德学说相比，社会连带理论更适于作为不纯正不作为犯的法哲学依据。社会连带理论中的个人主义，不同于通常所说的康德式的、原子式的个人主义，其“个人”是一种构成式的个人，即我之为我，是“我”所处的社会构成的，“我”只能被动接受这个环境给予的一切，而不能主动选择脱离社会的“我”。本文认为，相比康德式、原子式的个人，社会连带的个体概念更经得起推敲。自由主义者脱离社会背景的主张，无论是康德“人是目的而非手段”的道德律令，还是罗尔斯在“无知之幕”假设下的正义构建，无外乎是美好的期望与构想。然而在现代社会，鲁滨逊式个人几乎不可能存在，即使存在，也不会是法律所规范的对象。康德主义的个人模式拒绝承认法律主体与社会环境具有内在相关性，而社会环境在重要的部分上是个体同一性、主观性和行动的构成要素，因而其在个体和个体作为一部分存在的社会关系之间形成了一种谬误的割裂[5]。人只能是构成性的，超脱于经验之外的任何构想都不能否认这一点。所谓自由、契约、正义等自由主义思想中的核心概念，都是在社会连带这一背景之下提出的，只有站在社会连带的事实背景下，才能谈论何为法律。
(二) 社会连带思想的理论背景及主要内容
法律是调整社会关系的手段，因而必须在社会背景下讨论。而探究社会的本质需要溯至社会的形成——假如存在某个时刻，人从彼此孤立的状态走向团结，由此形成了社会。亚里士多德、霍布斯和费希特等思想家都对从自然状态到社会形成的论证难题进行了解答。亚里士多德认为，人本身是一种政治动物，人类本身就是相互联结的，从家户、村庄到城邦的变迁过程反映了社会的进化[6]。霍布斯批驳亚里士多德的说法“过于浅薄”，未认识到人真正的自然本性，认为抛开一切外界因素，“人的生活孤独、贫困、卑污、短暂、野蛮、短促。”[7]人对人是狼，自然状态即为战争状态。社会交往并非人的自然需要，而是为了满足自身真正需要(荣誉或效用)的附带结果。社会交往绝不是出于友善，而是为了谋取私利或者竞争[8]。霍布斯的理论虽然具有广泛影响力，但也引起了激烈谴责——其极易成为专制政府的武器，导致政府权力缺乏限制。因此，个人必须被建构得更具有社会性，而非仅仅是停留在“人的自然本性”层面[9]。普芬道夫进一步发展了霍布斯的自然状态说。区别于霍布斯的绝对自由状态，他提出“绝对自然状态”，即受自然法义务约束的有限自由状态。“我们可以根据人们彼此之间的关系来认识自然状态：这种关系以特定的亲缘关系而存在，而亲缘关系又来源于天然相似性，它先于任何协议或人类行为。”[10]138当人类四散开来，“特定的亲缘纽带及其中产生的感情逐渐淡化，只剩下了从自然相似性中所产生的共同之处。”[10]139在人类向社会化发展之前，自然状态下实际已经形成了道德空间。社会的形成，是人出于谋取更多利益、出于安全的需要、出于改善生活环境等动机自然发展而来的。涂尔干承认普芬道夫“自然相似性”的概念是社会团结的形成原因之一。社会形成后人们关注的问题就转变为如何将一个稳定团结的社会维系下去，这正是涂尔干的社会连带理论所要解决的问题。
埃米尔·涂尔干被誉为现代法社会学之父，以《社会分工论》《自杀论》《社会学方法的准则》《宗教生活的基本形式》等著作，筑成其宏大的社会学理论体系。涂尔干的法社会学思想主要集中在《社会分工论》一书中，系统阐述了社会团结如何成为可能以及法律的本质问题。社会团结又被称为社会连带，学界对此尚未形成统一定义，但相关论述都包含大体相同的实质内涵，即社会成员在社会中形成相互依赖、相互依存的关系，人们的行为方式、交往规则和法律规范都建立在这一连带关系之上。
社会成员不是孤立存在的，只有互相团结，社会才能成为可能。涂尔干认为，社会团结有两个来源，即个人意识的相似性和社会劳动分工。社会团结的两个来源在法律上体现为两种制裁规范：一类是基于个人意识相似性产生的法规压制性制裁，即刑法，此种团结又称机械团结，建立在人们共同的信仰和感情之上。基于此，涂尔干认为，犯罪是“触犯了强烈而又明确的集体意识的行为”[11]43。另一类是社会劳动分工使人们为谋求合作而建立的恢复性制裁，包括民法、行政法等，又被称为有机团结，是人们因各有差异为寻求合作而建立起来的。为了使劳动分工不致成为社会离心力，涂尔干强调职业道德，认为道德的约束可以使社会连带关系维系下去。他将集体意识置于犯罪与刑罚的研究中心。犯罪可分为两类：一类是直接对抗集体意识之行为，此类犯罪与社会集体意识产生剧烈冲突，如杀人、强奸、盗窃等；另一类与集体意识对抗程度较低，这类犯罪与象征集体意识的国家机关相冲突且具有强烈社会危害性，如叛国等[11]43-47。
涂尔干将刑法完全归结于压制性制裁，但在当今世界大多数国家中，刑法由国家权力设定，用以保障公民基本人权，涂尔干的思想显然不能不加选择地运用。因此，有必要对涂尔干的理论进行拓展。社会分工对社会团结的侵害不能全然由职业伦理约束，当侵害超越伦理和其他恢复性制裁所能抵偿或控制的范围时，刑法便不得不介入进来。无论是在机械团结社会中，还是在有机团结社会中，刑法都是作为维系社会团结最为严厉的手段存在的。在机械团结的社会中，刑法维护集体意识；在有机团结的社会中，刑法维护社会分工及其实现条件，并对集体意识有一定维护作用[12]。涂尔干的社会连带思想可谓对社会本质问题的有力回答，集体意识和社会分工是以涂尔干社会连带思想破解刑法问题的两大关键点。
狄骥将这一社会学理论应用到法学领域，发展出社会连带主义法学。他提出，社会连带关系是一切关于人类社会的事实，因为人们为了生存就必须相互帮助。“社会连带的事实是无可争议的，事实上也是不可有争议的；它是一个不可成为争议对象的可观察的事实……连带乃是一个永恒的事实——其原因永远在于其本身——亦即任何社会群体都不可化约的构成性要素。”[13]201法律的社会功能是实现社会连带。唯有在承认社会连带的事实基础上，才能将积极协助他人的法律义务整合到现有法秩序当中，社会连带要求人们为了维持连带关系负一定的义务。具体到刑法当中，基于保证人地位阐发的不纯正不作为犯罪即为典型代表。正如狄骥基于社会连带阐发的论点：社会规范的目的是维护社会连带关系，社会规则可以分为经济规则、道德规则和法律规则。经济规则和道德规则只有在一定条件下才能成为法律规则，即双重感觉——“社交的感觉(维护连带关系所必要的)和公平的感觉(个人主义的感觉)”[14]。狄骥的整个理论体系有不尽合理之处，但就此一论点，一方面没有脱离社会连带的事实背景，另一方面也没有否认人对公平正义的追求，为人们所普遍接受。综合而论，社会连带理论对法学发展的影响，应集中在对社会连带关系的维系和集体意识的强调上。然而，这一结论绝非不证自明的，本文即尝试从政治义务理论和功利主义哲学两个方面证立社会连带理论。
(三) 社会连带义务的证立
1. 吉尔伯特“复数主体”义务理论
公民为什么有义务服从国家的法律?或者说，在什么条件下，公民可以不服从法律?这是政治哲学中的政治义务问题。只有回答清楚公民为什么负有服从法律的义务，才能回答公民负有何种法律义务。本文尝试从政治义务理论中最具影响力的方案入手，并阐述所支持的吉尔伯特“复数主体”义务理论。该理论和涂尔干的社会连带思想坚持相同的社会本位立场，恰能为社会连带思想如何运用到刑法当中提供理论工具。
(1) 自愿义务理论及其困境
自愿义务理论将社会成员对国家法律或政权的同意作为义务来源基础。其中影响最大的是同意理论和公平游戏理论。
同意理论认为，政治义务正当性建立在被统治者自愿的基础上，即被统治者同意服从国家的统治，因而具有服从法律的义务。同意理论自始就面临一个困境：很少有人在实际上对国家或国家法律表示过同意，公民的全体同意不可能实现。为解决这一问题，同意理论发展出“隐然同意”，即处在某些情形之下即视为表示同意。最早的系统阐述可见于柏拉图的《克力同》。洛克进一步发展了隐然同意理论：“只要一个人占有或享有任何土地或政府领地的任何部分，他就因此表示他隐然的同意，在他同属于那个政府的任何人一样享用的期间内，必须服从那个政府的法律。无论他是占有着他和他的子孙的土地，还是只是居住了一个星期，或者只是在公路上自由旅行。事实上，只要身处于那个政府领土内，就构成了某种程度的隐然同意。”[15]即将居住在某处或享受了居住带来的好处作为同意的表示。休谟对此提出批评，认为并不是所有人都有选择居住地的自由：“对于一个贫困的不懂外国语言风俗，靠自己微薄工资度日的农民或工匠，我们能说他有选择是否离开国家的自由吗?”[16]同意理论是发源最早、影响最广泛的守法理论。它体现了对作为主体的人的尊重，自愿可以产生义务这一命题也为人们所公认。然而，同意理论存在很多问题，全体公民的同意无法真正作出，隐然同意的提出也未能真正填补同意理论的漏洞。
公平游戏理论源于哈特提出的公平原则：“当一些人根据某种规则从事某种共同事业，并因此限制了他们的自由时，根据要求服从于这种限制的人就有权利要求受益于他们服从的人作同样服从。”[17]这个原则也被称为相互限制原则，受益者有义务和合作者一样遵守规则。此原则与同意理论的最大区别在于履行守法义务是否需要自愿。哈特认为，因为实际上没有人能真正地表示同意，所以服从政治义务只能通过相互限制来说明，无须个人自愿表示同意。
罗尔斯进一步发展了哈特的公平原则，提出“公平游戏”理论：“假如有一个互利且正义的事业，只有每个人，至少是几乎所有人都参与合作，它才能产生利益。进一步假设，合作要求每一个人都作出某些牺牲，或者至少要对个人自由加以某种限制。最后，假设合作产生的利益直到某一点上都免费，即这个合作事业并不稳定，如果每个人都知道所有人或者几乎所有人会继续付出，那么即使他不付出也依然能享受利益。在这些条件下，一个享受了该事业利益的人就会受到公平游戏责任的约束去付出自己的那一份，他不能在不付出不合作的情况下分享免费的利益。”[18]然而，这一原则建立在正义背景之下，在社会不正义的情况下不能适用。罗尔斯在其著作《正义论》中对此进一步修正：“第一，当正义制度存在并适用于我们时，我们必须要服从正义制度，并且在其中尽职责；第二，当正义制度不存在时，我们必须要帮助建立正义制度，至少在代价并不很大时要如此。”[18]罗尔斯区分职责与自然责任，认为只有担任公职的人需要承担职责，自然义务则每个人都要承担，是为了推进“我们的目标”。罗尔斯后期提出的方案实际上是用自然概念去论证守法义务，因此必然也会受到自然法学局限性的影响。
(2) 团体理论及其困境
团体理论又称团体性责任理论、共同体责任理论、角色理论等。团体性责任不同于自愿义务，它并非产生于人的自愿行为；也不同于自然责任，它是一个团体、共同体的成员对其他成员负有的责任，而非所有人对所有人负有的责任。
团体理论的代表人物是德沃金，他提出：“对政治合法性的辩护只能在友爱、共同体以及相伴随的责任中找到。正如家庭、友谊和其他更具本土性和亲缘性的团体形式一样，政治团体本身就包含了责任。”德沃金不考虑成员的自愿，认为作为一个政治共同体的成员，负有政治义务是该成员身份的应有之意。团体义务认识到政治共同体和成员身份的非自愿性特征，获得很多拥趸，但该理论也有不可克服的局限性：首先，团体理论预设了民族主义心理，然而站在世界主义和人道主义立场，以国籍划分义务范围并无必要。其次，如果公民身处极权主义国家也必须服从法律，显然有违人权和正义。
(3) 第三种方案：吉尔伯特“复数主体”义务理论
政治义务作为政治哲学的中心论题长期处于争论之中，同意理论和公平游戏理论都有不可克服的局限性。实证主义者拉兹甚至提出，不存在服从法律的义务。守法义务否定论固然可以省去很多麻烦，然而政治义务乃至政治哲学也会因此失掉核心魅力。对守法义务的阐释，不仅是为了寻求服从法律义务的正当性，而且为探究什么样的法律才是正当的作出了不可替代的贡献。
20世纪90年代，玛格丽特·吉尔伯特创立了一种新的理论，即复数主体政治义务论。要阐明复数主体理论，必须先了解她的社会本位思想。她对由人类组成的社群提出三个一般性概念：“第一，社会群体是真实的现象，而非某种虚构或假设；第二，一个社会群体的本质存在于社群成员所共有的精神状态；第三，这种精神状态包含了人们所持有的、由一定特殊纽带所联系的观念。”[19]此为吉尔伯特后续论证的基础。她的社会本位观念与涂尔干的社会本位思想大体一致，本文因而得以保持理论基础的连贯性。
吉尔伯特把国家看作政治社会的一种类型，把政治社会看作由一套政治制度所构成的社会，把社会看作社会群体的一种类型。社会群体作为核心概念连接国家、社会等，包括军队、家庭、工会等，它们形式不一、数量不限，但存在着共同特征，即其中的成员之间都存在着共同承诺，并通过共同承诺创建出各种社会群体。在“共知”即所有作出承诺的条件和背景均公开的条件下，一方或多方作出共同承诺，就存在着所谓复数主体。在一个超大型的社会群体即国家中，因为有共同承诺的存在，公民受该共同承诺约束，即具备守法义务。吉尔伯特认为，复数主体不仅是行动和实践意义上的，还是信念和态度上的。在日常生活中，人们常说“我们的国家”“我们的法律”，而非“我的国家”“我的法律”，这种公开表达是一种“共知”，是人们共享的经验。因此，伴随着类似“我们的国家”这样的表达和行为，一个国家的人们已经表达了共同承诺的意愿[20]。
吉尔伯特的理论既重视个体的意愿，又强调作为人们共享道德经验的“共知”在创建共同承诺过程中产生的必要影响。她将共同生活看作一种社会事实，同时又认为这一事实具有规范性意义——彼此间的共同承诺使得参与者负有相互依赖的义务。吉尔伯特的复数主体理论有力突破了自愿理论和共同体理论的局限。本文认为，吉尔伯特提出的“共知”能够有效阐明公民自愿加入国家、服从国家法律的根源，亦能说明社会成员处在社会连带关系中的自愿性。
“自我立法”的论证思路要求，要在保障个人自治、个人自决前提下肯定他人的义务，必须且只能从义务人自身寻求论据。只有义务人自己出于理性的抉择也会同样选择负担义务时，才能认为该义务是其自由的体现[21]。人不仅是自我的，也是社会的，自我又是在社会背景下形成的。例如，甲与乙签订合同，双方都应履约，如果不履约就要承担不利后果。这一共识早在合同法制定之前就已经存在，它是存在于人们脑海中的“共知”，如不履行义务就会侵犯他人，引起社会混乱。因此，也许某个人并没有表明他一定会遵守合同义务，但基于共知，他一定知道自己订立合同即意味着负担义务，当他不履行义务时，由于侵犯了集体意识就要承担不利后果。“只有在共同体中，个人才能获得全面发展其才能的手段，也就是说，只有在共同体中才可能有个人自由。”[22]守法义务来源于“共知”体现的自愿，社会连带关系亦基于此种自愿加入而形成，为了维系共同体，必须承担起对他人的连带义务。保证人义务正是人们相互间负连带义务之体现。对守法义务正当性的论证，同时可论证社会连带关系的形成，亦可论证公民如何对他人承担连带义务，具体到刑法上，即表现为保证人地位要求的作为义务。遵循此种论证思路，社会连带理论非但没有抹杀康德式自由立场，相反，它恰恰践行了“人是目的而非手段”的绝对命令，因为身处连带关系、维护连带关系都是个人自由意志之体现。
2. 功利主义哲学
功利主义能为几乎所有社会科学奠定伦理学基础，也能为社会连带理论和保证人地位的正当性提供理论依据。功利主义哲学认为，最大多数人的最大幸福是判断是非的标准。传统的功利主义通常被称为行为功利主义，其代表人物边沁这样定义：“功利主义是这样一种原则，根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定是赞成还是反对这样一种行为。”[13]117如果当事方是特定的个人，那么功利主义原则旨在增进该人的幸福；如果该当事方是社会，则功利主义原则便关注该社会的幸福。但是，“社会利益只意味着组成社会的各个成员利益之总和”，社会利益不能独立于或对抗于个人的利益。行为功利主义已经体现了个人与社会的联结关系，个人利益与社会利益不可分离。但是行为功利主义存在两个主要困难：一是违反道德直觉，二是不能指导行为。为了克服行为功利主义的弊端，规则功利主义应运而生，一些著名的功利主义者包括勃兰特和哈桑尼认为，社会优势来自于普遍采用某些规则统治的行为，如果每个人都依行为功利主义者的标准，在每次行动之前进行利益衡量，则行为将变得不可能。因此，哈桑尼强调扩大社会合作和协调个人努力的可能性，并强调提高他人行动的可预测性，即人们接受共同的行为规则[23]。也就是说，这种行为规则是以社会整体上能获得更大利益为导向的。规则功利主义主张每个人都应遵守的规则，被普遍认为是“理想的”而非“实际的”：“一种行为是正确的，当且仅当它不会被该社会之理想的道德信条所禁止时。”[24]规则功利主义强调每个人按规则行事，站在社会本位的立场，实际上是以规则确保个人为社会利益最大化而努力，其中内含了社会连带的假定，并希望进一步发展这种社会连带关系，以实现其功利目标。
穆勒在《功利主义》一书中提到，社会状态形成后，人与人寻求合作，他们自然会想到他人的利益与自己的利益密切相关。“各种社会联系的加强和社会的健康发展，不仅会使每一个人更有兴趣在实际上顾及他人的福利，而且会使每一个人在感情上日益倾向于他人的福利，或者至少倾向于在更大的程度上实际考虑他人的福利。最后，他仿佛是本能地意识到，自己是一个当然要关心别人的人。”[25]功利主义并非自利的哲学，也非利他的哲学，而是一种仁爱的哲学。行为者既不把自己看得比他人更重，也不把自己看得比别人更轻[26]。之所以追求社会利益最大化，是基于承认社会连带关系这个前提。美国有刑法学者认为，功利主义的利益衡量说因为过于重视社会整体利益而抹煞了个人权益，消解了不同主体之间的权益界限，而社会连带责任以个人自利、理性为基础[27]。事实上，两种理论之间可相互补足。人们进入社会，在人际交往中获得所需，社会利益的维系成为人类生活所必须。每个人在自己所处的社会位置上遵循为社会利益最大化服务的规则，按此行事，既维持了社会连带关系，又增进了整个社会的幸福，此种按规则行事出于处在共同体中的人们进行理性考量后的自愿。不纯正不作为犯罪即可被视为此种规则：以社会
功利视角来看，基于保证人地位承担起对他人的义务，从经济学角度，部分人牺牲少数利益可换取更大的社会利益，在利益权衡中是经济的；从社会整体利益视角来看，保证人地位的存在为更多人提供了安全保证，整个社会因此获得了更大的幸福感。
二、检讨不纯正不作为义务来源之既有方案
学界对于作为义务来源有形式化和实质化两种取向。形式说主要以人与人的相互关系来把握作为义务的根据和范围，对作为义务的来源进行明确列举；而实质说则从行为人与所保护法益之间事实关系的角度，探讨作为义务来源[28]。
(一) 形式化方案检讨
德国的形式法义务理论可追溯至19世纪初。费尔巴哈认为，保证人义务产生于“法律与契约”。20世纪开始，新康德主义关注价值的方法被重视，所谓形式的法义务理论得以贯彻。这种理论把法律、合同和先行行为判定为防止结果出现义务的三大原因[29]。我国大陆通行“四来源说”，认为不纯正不作为犯的作为义务来源于法律规定、职务或业务上的要求、法律行为以及先行行为[30]。此种方法简单明确，但存在一些问题。
其一，所谓“形式义务来源”经不起推敲。如法律规定的义务，按照字面意思应当是所有法律规定的义务都是作为义务之来源。然而，刑法上的义务内容即“禁止实施犯罪行为”，作为义务要求“实施特定行为”，因此，这里的法律义务不能包括刑法义务，只能在刑法之外寻找。刑法具有谦抑性，在其他部门法不能充分保障权利时才由刑法予以保障。但如此依然存在问题，如我国《消防法》第5条规定公民遇火情有报警义务，如仅因路人未报警就以刑罚惩戒，未免太过严苛。为此有学者提出，类似《消防法》第5条，其规定的义务已被法律确认，但对违反义务行为的制裁却并未规定，则此类义务与纯粹的道德义务实际上并无区别。对于原则类规定，如民法上的诚实信用原则，应限定在其前提“民事活动”中，才能成为不纯正不作为犯罪义务之来源[31]。事实上，这一结论很容易用社会连带理论证明。人们视违反集体意识的严重程度，对其规定以不同的惩罚措施，其中最严厉者即为刑罚；未规定惩罚措施的，显然达不到严重违反集体意识的程度。“法律规定”只是一个形式标准，法律规定的义务为何成为刑法上之作为义务，必须考虑刑法的社会学与哲学意义。而职务上业务上的要求又与法律规定多有重合，难以清晰界定其范围[32]。因而，形式的法义务说只是一个极易推翻的空洞理论。
其二，严格限定作为义务来源难免有缺漏之虑。如主人与保姆签订家政服务合同，合同款项或许不够细致，若小孩从高处跌落而合同中又无此具体规定，按照四来源说保姆不应承担责任，但这一结果对人们来说显然难以接受。保姆的职业有其特定伦理要求，在明知孩子有危险时不加以照料，显然有悖公众感情，公众难以接受，实际上就是因为这一做法违背了集体意识。
综上所述，形式的义务来源说仅局限于列举，容易遗漏，但社会连带理论恰可弥补其不足，这是该理论可以作为不纯正不作为犯罪实质化法理基础的另一辅证。
(二) 实质化方案检讨
因形式化理论欠缺处罚之真正法理依据，学界即转向探寻不纯正不作为犯罪法理依据的实质化尝试，其中以那格勒所倡保证人说影响最大，为通说所采纳。何种情况下具备保证人地位、产生作为义务，这一命题为学界长期争论焦点，诸多学者提出自己的见解修正保证人说，主要有密切的社会关系说、功能说、信赖关系说、支配说等，但其尝试均无法真正阐明保证人地位背后的真正法理。实际上，它们或是社会连带理论的另一种不尽完善的表述，或是对作为义务的简单列举，其背后思想根基依然是社会连带理论。
1. 密切的社会关系说
佛格特提出“较密切之社会秩序”，认为在此种密切社会秩序中，个人负有维护社会秩序之义务，不应损害团体生活秩序，而应积极排除危害秩序之危险因素，即具有防止犯罪的义务。佛格特将“较密切之社会秩序”分为三类，即持久之连带关系，如家庭、婚姻、特定职业身份；暂时之连带关系，如共同危险体；以法律行为而建立关系，即事实关系，如允诺照顾幼儿。安德鲁拉基斯基于现象本体论，提出“事先存在之密切关系”是社会连带关系中最小、最基本之元素。实际上，“事先存在之密切关系”是“较密切之社会秩序”的翻版，均指出密切的连带关系是关系人相互间互负忠诚义务之基础。贝尔汶科提出以“公共福祉”区分道德与法律，以法益、社会角色、客观评价要素确定公共福祉。他认为法益是法所保护的对象，具有目的之价值，又是确定公共福祉的要素，具有手段之价值。社会角色是社会功能地位的实质内涵，角色之间互有“要求性”，即一个角色往往依赖于另一个角色的配合，通过客观评价社会伦理义务对维护公共福祉紧迫必要，确定其是否具备保证人地位。公共福祉是法的最高价值，刑法有第二顺位性，唯有其他部门法无法保护公共福祉时，乃得适用刑法之强制[33]727。
本文认为，密切的社会关系说乃社会连带义务理论不尽完善的表述。一方面，密切的社会关系说着眼于人与人之间的关系，强调社会团体性。学者们意识到人处于社会之中，有维护社会秩序亦即维护社会连带关系之必要，“密切”“较密切”实际上是依情感的亲疏远近所作的划分。另一方面，社会角色不能当然得出义务。唯一的正当性在于，人们自愿进入此种社会角色，因而承担团体对此社会角色的期待。贝尔汶科的学说较前两种更为实质化，社会角色只能放在社会连带的语境之下考虑，脱离连带关系，社会角色就只是一个孤立的身份，不具有更多意义，因而社会角色实乃社会连带关系之衍生。贝尔汶科提出的“公共福祉”概念也较为含糊，没有提供实质的确定保证人义务之标准。社会连带理论即可解决这一问题：触犯集体意识的行为不都违反公共福祉，但能成为最强烈之集体意识要求的，一定具有公共性。当然，集体意识不总是正义的，历史上也曾有过“多数人的暴政”。法律追求正义，因此应在涂尔干的定义中加入对善恶是非的考量，即“如果一种行为触犯了强烈明确并且正义的集体意识，那这种行为就是犯罪”。密切的社会关系说实际上是社会连带义务理论的另一种表述。
2. 功能说、支配说、信赖关系说
目前在学界占主流地位的是阿明·考夫曼提出的功能说，他将保证人地位分为照料性保证人和监护性保证人，只是一种表面上的分类。支配说亦称控制说，是由许内曼提出的，同样没有提出实质的分类标准，认为保证人地位的核心标准是“对结果根据的控制”[34]。支配说的缺陷在于，在不作为犯罪中并无真正意义上的支配，最多只能谈论规范意义上的可能性，因为真正操纵因果流程的只能是被害人自己或第三人[33]727。信赖关系说由德国学者乌尔夫和威尔普提出，被害人对行为人的依赖关系建立在信赖关系基础上。被保护人处于脆弱状态，因而对保护人产生依赖，即因为被保护人陷于无助状态需要救助，所以对他人产生依赖关系或信赖关系。然而，这种依赖关系只是可能的，很难求证。此外，许玉秀认为，从信赖关系引出保证人地位是一个“倒因为果”的主张，如果信赖关系能创造保证人地位，信赖关系又如何被创造?必然是因为法律赋予人作为或不作为的义务，并规定违反义务的后果，才能产生信赖关系[33]326。
上述学说因关注重点的差异表现形式迥然不同，但在核心结论上却有相似性。实际上，包括密切的社会关系说，甚至形式法义务说，其结论在基础性核心范围内也是一致的，原因在于社会连带理论乃保证人说唯一之共通基础。支配说是从更强者角度出发强调支配，但只有人们处在连带关系之下，才能使支配成为可能。信赖关系说则恰恰相反，主张从更弱者出发，强调依赖，只有双方处于连带关系中才会产生情感依赖，此种依赖实际上体现出社会连带的情感特征。但它们都有赖于规范对支配和信赖的承认，缺乏此种规范，就不能成为真正实质化理由。可见，社会连带理论是功能说、支配说、信赖关系说的基础。
三、保证人地位实质化之证成
(一) 社会连带理论为保证人地位之理论根基
社会成员之间互负扶助义务，是因为处于社会连带之中，个人无法脱离社会连带之关系存在，社会连带理论乃社会成员互负义务之唯一基础。马克思也曾有过类似表述：人的活动统一于社会活动中，社会活动的外在表现为人的活动，人不能离开社会而独立存在。这个社会就是由一个个单独的个体所构成的，而且个人的存在就是建立在别人存在的先决条件下的，每个人之间的相互依赖、相互联系、相互作用，“皆扎根于现实的实践方式和社会关系中”[35]。康德式个人主义将个人放置在其理论中心，社会只是原子式个人的联合体，然而个人必定无法脱离社会背景考虑，国家也因此不能再被视为与自由个人组成的社会的理想对应物，其应当“比个人更好”，即通过国家权力的介入使作为公民的人们生活得更好[36]。实现此种追求有赖于人们彼此间的相互扶助，不纯正不作为犯罪正是在社会连带背景之下，法律为了维系社会连带关系之目的所采用的立法手段。德国刑法典第323条c项规定的见危不救罪，事实上就是在实证法中承认了全面的社会连带性。我国刑法虽尚未有此种规定，但对紧急避险的承认实际上也表明了接受连带性的立场。不纯正不作为犯罪的义务来源问题，实际上就是在社会连带背景下，何种情况社会成员应负积极协助他人义务的问题。
(二) 社会连带理论阐明保证人地位之正当性
学界虽都承认不纯正不作为犯罪义务乃刑法未明文规定之构成要件该当性之要素，但此共识并非不证自明。社会连带理论认为，诸如“除非受攻击，否则不得杀害他人”之类的规则，本身就存在于生活在统一社会团体之中人们的自觉意识中，人们了解社会生活必然建立在相互尊重之基础上，因此对于此种永恒自然法规则，早在其被法律明文规定之前就已属法律规则。在刑法制定以前，集体意识已经从社会连带的事实中产生，侵犯集体意识最严重之行为即犯罪。社会连带同时又是一种规范，建立在人们自愿加入的基础之上，由规范产生彼此间的义务。这里的自愿加入应追溯至吉尔伯特的政治义务理论，即因为“共知”，即使人们没有把自愿加入连带关系的意思明确表露于外，他们也知道在此种社会关系中应当负何种义务。因此，保证人地位的产生建立在人们自愿加入某种社会团体的基础之上，因特殊的社会身份要求而形成积极联结。
何种积极联结会成为刑法义务，回答这一问题必须与刑法的法益保护任务相联系。不纯正不作为犯罪义务之来源问题，实际上是要阐明什么人应对他人法益负责，因此，保证人地位问题实际上就是人是否自愿加入社会连带关系，加入此种连带关系即意味着对某种法益负责的问题。本文观点实际上与阿明·考夫曼的功能说一致，功能说的重点在于法益和社会功能的关系，但对何为社会功能关系流于形式上的列举。根据前文分析，社会功能地位实际上产生于社会连带关系，其中为集体意识认为最严重最迫切的义务，即上升为刑法义务。车浩将父母对孩子的保护作为延续社会存续基础，因而生成作为义务的主张与本文相似，都是以社会连带思想作为诠释保证人地位的哲学根基[37]。
(三) 社会连带理论对保证人地位之限定
人们生来即处于社会连带关系之中，个人不能不依靠任何人生存在世界上，此为社会连带之事实表现；但是当人们具备了认知能力和控制能力，即可自愿表示加入社会连带关系，遵守维持社会连带的规范，因而承担扶助他人的义务，此为社会连带之规范意义。本文认为，自愿加入的前提是具备认知能力和控制能力。
尚未具备认知能力和控制能力的人，即尚未具备刑事责任能力者，由监护人对其负照顾和监督职责。子女诞生之初生命极端脆弱，将他们带到世界的为人父母者应承担照顾义务，此可归为自愿加入的情形，即父母这一身份即意味着对子女的照料。另一方面，儿童和少年的认知尚不明确完备，相对成人而言控制能力较弱。风险自负原则要求人们为自己的行为承担责任，但未达刑事责任年龄者尚不具备为自己行为负完全责任的条件，因此监护人应防止他们犯罪。集体意识所承认的精神病人的情况也是同样，由于不完善的认知和控制能力，他的监护人必须为其行为负责，防止他实施犯罪。
具备完善认知和控制能力者，可自愿选择加入或不加入具体的社会连带关系。有些自愿表示是明确宣示于外的，如财产照管合同中一方对另一方财产安全负责，旅游合同中明确约定导游负责旅客人身安全，此种情形下负何种义务清晰明确。也有些义务被法律明确规定，如警察对公民所负的保卫安全义务，消防员所负的灭火义务，此种义务为公法规定。但日常生活中也存在大量没有明确表示且法律未明文规定的情形，如生产商品、豢养宠物、缔结婚姻等。此种情形下，基于人们共同的经验和情感，公认承担了社会职责即受其约束，婚姻缔结后形成的家庭关系即为典型代表。家庭作为个体获得归属感和社会认同感的来源，是人类社会最基本的构成体[38]，其成员之间可相互信赖，彼此之间负照顾义务。但是集体意识并非一成不变。在不同的时代，受多种因素影响，人们的集体意识会发生变化。如在过去家庭的涵义非常宽泛，一个族群即为一个家庭；但在现代社会，只有联系最紧密的家庭成员才能被视为刑法上负有扶助义务的保证人。最强烈的集体意识有待更具体的说明才能成为保证人地位限定依据，本文认为，通说所承认的“功能说”正是基于集体意识的划分。功能说的划分是否合理超出了本文的理论范围暂不讨论，但社会连带理论为保证人地位法理基础之哲学依据，应无疑议。
四、结 语
本文认为，法益和社会连带关系为保证人实质化的破题关键。刑法的目的在于保护法益，若无法益保护之必要，便无作为之必要。但仅从法益出发，尚不能确定何种情形下行为人才有作为义务。只有在人们自愿加入具体社会连带关系时，才负有照管法益的义务。对人与人社会连带义务之洞察与肯定，正是自涂尔干以来的社会连带思想之所长。正是社会连带观念及其理论化，为保证人义务之确定提供了实质根据。
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